政府采购法与招标投标法制度衔接研究

郭雨林 方伟宇 徐阳川 殷丽静

摘 要：从法律效力角度来说，《政府采购法》与《招标投标法》都位于相同的法律位阶上。然而，由于二者调整的社会关系不同，在具体实践中难以避免地会产生各种交叉，甚至是冲突，导致实务工作陷入困境。因而，对这两部法律的冲突和适用进行分析十分重要，进而才能提出解决问题的建议，为实务工作提供指引。

关键词：政府采购法;招标投标法;冲突

一、两法的存在的冲突与交叉

（一）两法在共同调整范围内产生的冲突

从调整范围来看，《政府采购法》主要调整的是政府在我国境内所实施的采购行为，具体来说，指各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者限额标准以上的工程、货物和服务的行为，同时，该法只规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。而《招标投标法》规定，在我国境内进行招标投标的都适用本法，这就是说不管是工程、货物还是服务项目，只要是招标投标活动就都应由该法调整。那么对于政府以招标形式采购货物或服务时应适用哪部法律呢？两法并没有作出明确的规定。同为全国人大常委颁布的法律，两法具有相同的法律效力，适用上却出现了明显的矛盾，导致实务中冲突的发生。

（二）对采购、供应商身份的限制不同

《政府采购法》规定“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购”。而《招标投标法》规定“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜”。对于采购商的身份，两法对此有着不同的规范，导致了在实务操作中产生束缚。同时，针对自然人供应商在政府采购中能否享有供应商资格的问题，《政府采购法》的态度是肯定的，但在《招标与投标法》中进行了例外的限制性规定，只有在依法招标的科研项目允许的情况下，自然人才享有供应商的资格。

（三）对监督主体规定的不同

在“政府采购第一案”中，我们能看出两法对于监管主体的规定存在明显的矛盾：北京现代沃尔公司在一次招标活动中报价最低却未中标后向财政部投诉，陷入了政府部门互相推诿、无人受理的处境。为了避免权力过于集中，《政府采购法》赋予各级人民政府的财政部门对政府采购活动的监督权，而在《招标投标法实施条例》中，主要由发改委对全国招标投标工作进行监督和管理，这就引发了监管主体重叠的问题，导致了在上述案件中政府部门之间的相互推诿扯皮，大大降低了行政效率。

二、冲突化解视角下的两法法律适用

（一）《政府采购法》优先适用的情形

在这两部效力相同的法律发生冲突时，我们应当从《立法法》的相关规定中寻找解决办法。首先，《政府采购法》中有关招投标行为的规定对于《招标投标法》而言应当看作是特殊规定，因为前者毕竟属于行政法领域，有关招投标的规定只占其中很小的一部分。而《招标投标法》的规定适用于所有招投标行为，其设立的初衷也是为了服务于所有的一般性招投标活动，无法满足政府采购的特殊需要。其次，根据两法的实施时间，《政府采购法》属于新法。最后，《政府采购法》明确规定工程的采购适用《招标投标法》的有关规定，而对于货物、服务却没有明确的规定，根据“特殊法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则，当涉及以招标形式采购货物、服务的活动而法律没有明确规定时，应当优先适用《政府采购法》。

（二）《招标投标法》优先适用的情形

按照《政府采购法》与《招标投标法》中的相关规定，政府以招投标形式进行采购行为中的关于“服务、货物、工程”方面属于二者共同调整的范围。然而，在《政府采购法》中已经明确规定政府在进行“工程”招投标的时候要适用《招标投标法》中的相关规定，此处的规定应该属于前述的特殊规定。同时，即使政府在工程采购方面适用《招标投标法》，然而，相对于一般工程的招标投标行为来说，政府工程采购行为具有特殊性，不仅包括着一般工程招投标的开始与结束，还包括了政府采购中的预算编制过程，还受到政府采购模式与范围方面的限制。因此，我们在对政府工程采购行为适用《招标投标法》的过程中，并不能从广义上对工程的采购进行界定，而是从如何促进两部法律在规制政府工程采购行为的衔接角度出发，对工程的招投标进行界定1。

综合上述分析，《政府采购法》与《招标投标法》二者存在的冲突是有限的，如果能找到正确的切入点，在适用时分清采购对象的性质，就能在很大程度上避免陷入困境。

三、关于冲突化解的其他实用型建议

从两法本身出发，对共同调整范围进行分析，在发生冲突时还是比较容易确定适用哪部法律的，然而，政府采购是一个复杂而繁琐的行为，会涉及各种主体、情形以及牵涉各方利益，这些都为冲突的缓解带来了挑战。本文结合几个实践中比较常见的典型问题，根据上述的适用原则对其进行分析，以期能够为化解两法的冲突提供一些实用型的建议。

第一，政府采购信息的公布。政府采购信息需要在指定的媒体上进行公布，根据《政府采购法》的规定，这些媒体分别为《中国财经报》、《中国政府采购杂志》以及中国政府采购网，而根据《招标投标法》的规定，这些媒体为：《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》等。对此，我们援引上述的分析，不难得出以下结论：政府在对货物与服务进行招标时，关于政府采购信息媒体的选择可以适用《政府采购法》中的相关规定，以财政部指定的媒体为准。而在政府进行工程采购的过程中，可以适用《招标投标法》中关于指定媒体的相关规定。

第二，对采购商、供应商的身份限制。此项问题的解决可以采用如下的办法：在政府对货物与服务进行招标的过程中，根据《政府采购法》，委托集中采购机构代理采购的同时赋予自然人供应商的资格;而在政府对工程进行招标的过程中，则根据《招标投标法》，具有编制招标文件和组织评标能力的可以自行办理招标事宜，同时在依法招标的科研项目允许的情况下才赋予自然人供应商资格。

第三，监督主体的确定。关于监督主体的问题，《政府采购法》规定，我国各级人民政府的财政部门是监督主体部分，其他各部（如水利）在各自的领域中负有监督的职责。从《招标投标法》出发，对国家重大项目的招标监督主体是国家发改委，其他项目根据所属行业的不同而在监督主体方面也存在不同。对此，适用上述的原则，对于政府对货物、服务进行招投标中的监督主体的确定，适用《政府采购法》，而关于政府在工程采购方面的采购行为，则适用《招标投标法》的相关规定。

关于《政府采购法》与《招标投标法》的适用冲突问题可以说是由来已久，由于现实中情况复杂，目前的解决办法并不能消除所有的冲突。本文认为，只有从法律适用的原则角度出发，针对具体情形进行具体的分析，确定采购或招标行为及对象的性质，才能有效地解决两法间的制度衔接问题。

参考文献：

[1]陈又新.政府采购行为的法律性质——基于对“两阶段理论”的借鉴[J]. 行政法学研究，2015（3）：110-118.

[2]郭培勋 李秀敏.基于《招标投标法》的招投标法律制度问题研究[J].东南学术，2014（1）：190-196.

[3]宋军，彭月英.浅谈政府采购法修订后需要调整和修改的法规[J].行政事业资产与财务，2020（17）：62-64.

[5]叶子.借鉴国外先进经验，如何完善我国的政府采购制度[D]. 吉林财经大学， 2014：7-10.

[6]刘涛，曹国强，秦勇，肖前进.如何正确认识政府采购法和招标投标法的关系[J].中国招标，2020（04）：91-94.

[7]丛伟.《招标投标法》和《政府采购法》关于工程定义的探析[J].招标采购管理，2020（06）：38-39.

作者简介：

郭雨林，出生年月：1999.08.30，性別：男，民族：汉，

籍贯（精确到市）：江西省吉安市，当前职务：学生，当前职称：无

学历：大学本科，研究方向：政府采购的法律体系构造与完善。

（宁波大学科学技术学院  浙江  慈溪  315300）