网络色情传播案件中的“技术中立原则”

摘 要：韩国N号房事件的揭露引发了大众广泛的关注，而Telegram作为该事件中提供服务的网络平台却未配合韩国警方的调查取证，在该类网络色情传播案件中网络平台该承担怎样的责任值得进行探讨。“技术中立原则”或者说“索尼原则”是在涉及知识产权侵权，特别是著作权侵权时常引用的一个原则。在网络色情传播案件中恰当地援引该原则有助于在打击犯罪时保护网络技术开发者和提供者的合法权益。

关键词：N号房;网络犯罪;网络平台;技术中立

一、韩国N号房案情概述

“N号房”最早创建于2018年，犯罪分子通过威逼利诱其选定的受害者（包含未成年女性）拍摄性剥削视频后，在Telegram软件中创建的聊天群内散布非法拍摄的视频，供会员观看并收取会费。一开始N号房获得关注是由于韩国“胜利案”等大案发生后记者想对“性剥削文化”进行采访。正是在记者取材的过程中发现了通往Telegram这个“阅后即焚APP” 的链接，再顺藤摸瓜找到“N号房”。“N号房”的真实情况遭曝光后引发轩然大波，各界人士纷纷发声。截止到2020年3月22日，韩国警方共对涉案的共犯13人进行立案，并且拘捕了为首的“博士”赵某。

经过对韩国N号房这一事件的调查后，对于信息通信服务提供者应该承担何种责任的问题，韩国科学技术信息放送通信委员会于2020年5月7日，在国会召开会议，一致通过信息通信网法修订案。该修订案明确规定了信息通信服务提供者中符合总统令标准的企业负责人为防止非法拍摄视频流通的责任人。该修订案旨在防止类似“N号房”事件再次发生，因此又被称为“N号房预防法”。

二、Telegram软件

整个关于“N号房”的调查过程其实并不简单，尤其是在追查案件中全部参与者的身份时遇到困难，Telegram 的性质以及Telegram不配合警方进行相关电子证据的提取是导致这一情况的重要原因。

Telegram 是一款上线于2013年的即时通讯软件，全球拥有超过两亿的活跃用户。而该软件能够在案件中扮演了重要角色的原因可以从它的软件特点、加密方式和经营理念三方面进行分析。

（一）軟件特点

Telegram的软件特点使得取证过程十分困难。软件支持设定聊天记录定时销毁;一方删除后聊天记录后，对方的记录也被清理;开启秘密聊天模式后不允许用户对聊天进行截屏或者转发;支持一键删除账户功能，删除了账户后，所有相关的资料也都一并销毁等。这样的软件特点给那些有意想隐藏自己聊天信息的用户提供了极大便利，警方想要调取相关信息的难度大大增加，许多证据都可能会在被发现前就被销毁。

（二）加密方式

Telegram软件的加密方式难以破解。聊天软件为了保护用户隐私会在信息传输过程中将明文加密成密文，必须使用密钥进行还原。而Telegram 中的秘密聊天采取的是端到端加密模式，服务器没有密钥，密钥只有聊天双方知道。并且Telegram 对自己的加密方式--DH密钥交换协议、AES-256加密及RSA-2048加密的综合使用--非常自信，愿意给破解了加密信息的人30万美元的奖金。所以说完善的加密方式给警方在Telegram方不配合的情况下提取所需数据信息带来了极大的挑战。

（三）经营理念

Telegram 创始人的经营理念是提倡个人信息的绝对保密。Telegram 的秘密聊天模式下系统不会留存备份，普通聊天模式下虽然会有云端备份，但是数据是存储在本地之外的第三方数据中心。当案件涉及到调用用户信息，一般会需要不同司法管辖区域的法院命令。在案件中进行跨区域取证不仅会耗费更多的时间，而且也有可能无法获取想要的电子数据。

通过以上这三方面的分析，我们可以知道Telegram被犯罪者选择作为犯案的网络平台的原因，以及警方难以进行数据调取的原因。也能够明白正是案件调查过程中Telegram的表现促进生成前文所提到的“N号房预防法”要求对于符合要求的信息通信服务提供者负责人应承担责任的立法规定。

三、技术中立原则

对于Telegram这样的网络服务提供方，其先进、完善的技术被犯罪者所利用，实施网络色情传播这样的违法犯罪行为，而其本身的态度又对取证过程产生了阻碍，那么它是否应该承担责任、如何承担责任都是值得去探究的。在类似情况的“快播案”中“技术中立原则”就被引用来进行辩护，辩称快播公司作为技术提供者存在法律责任豁免的情况。接下来本文将探讨此类案件中“技术中立原则”的适用。

（一）“技术中立原则”的定义

技术是否中立是一个技术哲学领域的重要议题。挪威卑尔根大学费尔兰德（Ragnar Fjelland）教授认为“技术是非中性的，具有自主性，“隧道目光”可能是在“技术命令”后面的一种驱动力：凡是技术上可行的，就应该去实现。”主流观点认为技术仅仅是工具，而工具通常被看做是能够产生不同结果的手段，因此技术对于各种结果而言是中性的。

“技术中立”其实是狭义上对技术的讨论，局限于技术本身。技术在从无到有的过程中会经过技术开发和应用两大环节，即使最后得到的技术是中立的，但是在这两大环节中因为人的参与还是会带有一定的非中立性。

“技术中立原则”有两种含义，第一是“非歧视”原则，换言之就是政府在制定各种规则或标准时，应对各种技术同等对待，给予各种技术以公平竞争的机会。第二种定义则是本文接下来所要讨论的“技术中立原则”也被称为“索尼标准”或“索尼原则”。该原则来源于美国“环球电影制片公司诉索尼公司案”，基本含义是当产品或者技术的提供者不能预料和控制某项产品或者技术是被用于合法用途还是非法用途时，不能因为产品或技术成为侵权工具而要求提供者对他人的侵权行为负责。

随着《刑法修正案（九）》中拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪罪名的设立以及在实践中的运用来规制网络技术提供行为，导致该原则虽然是产生于国外知识产权领域，但是现在越来越多与网络平台相关的案件会援引这一原则进行抗辩。

（二）“技术中立原则”的适用

运用技术这一行为从本质上说属于人的行为，是主体有目的、有意识的活动的产物，因

此可以说其中可以体现出人的主观价值导向。在实践中基于“技术中立”的主张往往可能忽视人作出一定行为的意识导向性，“技术中立”被误用为替网络服务商罔顾社会责任、追求商业利益最大化找的借口。所以说在讨论“技术中立原则”的适用时，行为人的主观因素是必须要考量的一大方面，否则“技术中立”就成为了网络平台的一块“免死金牌”，不利于网络环境的良好有序发展。

讨论技术中立的适用需要搞清两个层面的问题：第一，技术本身是否存在“原罪”;第二当该技术的使用者利用这一中立技术从事违法行为，那技术的提供者是否可以通过运用技术中立原则从而避免承担连带责任的后果。

首先关于第一个问题技术是否存在“原罪”，其实更多地是关注与技术开发者进行开发的初衷是什么，是否带有不良因素。例如Deep Nude 软件，它具有“一键脱衣”的功能，换言之就是用户只需要上传一张女性照片，就能立即生成裸照。这样的软件设计初衷可以说就并不是良好的，可以说是存在“原罪”，那么就不需要再讨论之后是否有适用技术中立的可能性。但是像前文提到的Telegram软件的设计初衷是保障个人隐私的绝对保护，令用户没有信息泄露的后顾之忧，所以说这样的软件不存在所谓的“原罪”，可是“N号房”的创立者却运用这样的软件进行性剥削案件，侵害了众多女性的合法权益，这样就会涉及第二个问题的讨论。在讨论第二个问题时引入一个名称“网络技术帮助者”，因为在这些网络色情传播案件中，软件平台提供了技术并被用于犯罪。

1、客观方面

首先考虑这些网络技术帮助者提供的技术——被用于犯罪同时会对犯罪起到促进作用——与同类技术提供者所能提供的技术是否有区别。如今的社会中所存在的风险是不可能被尽数规避的，一些可能创设犯罪风险的行为的存在应该是被法律所允许的，正如上文“N号房”中Telegram软件的情况一样。只有当它通过技术手段或言行放任纵容甚至积极引导其使用者进行违法犯罪活動时，它才能称作是具有犯罪属性，应当处于刑法的规制之下。简单来说，当某个网络技术帮助者所提供的技术与其他同类型技术提供者能提供的技术进行比较后发现其并没有对使用者实施违法行为提供便利，可以考虑“技术中立原则”的适用。

其次需要考虑网络技术帮助者其提供技术的行为法益侵害性的大小。该侵害性的大小往往是通过与社会公益性进行比较后得到的。一般而言当社会公益性越大时，刑法对其风险的容忍度同样也增大。当其提供网络接入和传输技术服务时，由于其自身存在的公益性价值，构成犯罪的概率相对降低。而网络服务帮助者提供内容服务时，自身的公益性价值相较而言更小，适用“技术中立原则”的可能性也较小。

再次是考虑这些网络技术帮助者是否履行其应尽的作为或者不作为义务。就像是Telegram坚持自己用户信息的绝对保密从而不配合韩国警方进行“N号房”参与者信息的调查获取。日常情况下不暴露用户隐私是合法、合理且符合大众期望的，不过在明知用户犯罪的情况下不配合调查不太合适。不过从前文可知“N号房”发生时，韩国信息通信服务提供者企业负责人不是防止非法拍摄视频流通的责任人，也就是Telegram当时不需要承担非法拍摄视频流通的责任。但是如果存在正当理由，例如技术限制，或者调查会严重影响经济效益和网络发展或人们的正常生活等，网络服务提供者履行作为义务不应具有期待可能性，网络服务提供者可以利用“技术中立原则”进行抗辩。

最后考虑网络技术帮助者的行为与危害结果之间的因果关系。若技术提供行为具有导致实行行为发生的高度盖然性，又被实行行为人恰好或者偶然利用的情况之下，增强了危害结果产生的强度及危险，直接促使构成要件结果产生重大变更，应该肯定其行为与实行行为之间的物理因果性。当不存在因果性时可以适用“技术中立原则”。

2、主观方面

首先是认识因素。在这一因素影响下是否能够适用“技术中立原则”抗辩的关键之处在于网络技术帮助者是否明知其技术被用于犯罪活动，而这里的明知应该是应当明知更为恰当。例如接到用户举报、知晓用户违法行为被调查处罚等，都属于明知的范围，网络平台不应该再以“技术中立原则”进行辩护，认为自身不应该承担责任。同时由于网络服务从业者的工作属性和技术能力，其应当比普通群众更容易认识到网络实行行为的违法犯罪属性，故而不能以普通人的标准去进行判断。

然后是意志因素。意志因素作为连接犯罪意图和犯罪行为的桥梁，它是在案件中运用“技术中立原则”进行抗辩时必须要考虑的问题。比如说网络技术帮助者对于技术使用者利用其提供的技术进行犯罪采取一种希望或者放任的态度，追求实行行为的危害结果的发生，就不能够适用 “技术中立原则”进行抗辩。因此在实践操作中，判断网络技术帮助者对于危害结果发生所持的态度的根据是网络技术帮助者的具体行为。

3.情节严重性

《刑法修正案（九）》的施行后，拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪是网络技术提供者易涉嫌的罪名，罪状中有情节严重的要求。情节严重可以依据违法信息的传播面或者违法所得数额来判断。不需要二者同时满足的原因在于存在只符合一个条件，但情节严重的存在，就是“N号房”案例中，Telegram作为案件发生的平台，但并没有提到它因此获得金额较大的违法所得，笔者认为它的收益可能是用户数量的增加，而不是严格意义上的违法所得。违法信息的传播面可以依据设立、发布信息数量以及访问数量进行确定。其计算标准通过IP地址进行计算传播范围较为科学。参照最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及目前的司法实践，违法信息点播次数以IP地址为标准计算达5000次以上的属于情节严重。

综上所述，如果韩国“N号房”事件中关于Telegram用以上提到的几个方面进行分析：从客观上看其技术给犯罪者实施性剥削提供了便利，其自身公益性价值没有显著高于其侵害的权益，没有尽到网络平台的义务;从主观上看其明知用户利用平台软件特点、加密技术等进行性剥削行为，但是采取的是一种放任的态度，而且经韩国警方调查，整个“N号房”事件涉及人数达到26万人次，所以说假设Telegram软件因“N号房”事件被起诉要求其承担法律责任，它是不能利用“技术中立原则”为自己进行抗辩，它并不满足利用“技术中立”的前提条件。

四、结语

像“N号房”中Telegram 的表现严重妨碍警方的调查取证，而其也应该为此承担相关法律责任，更不会适用“技术中立原则”。运用“技术中立原则”本意是为了在打击网络犯罪的同时尽可能地保护网络服务技术提供者以及网络技术开发提供者，让这些提供者能够心无旁骛地关注技术本身，更好地为社会发展提供服务。但是更要明确的是要防止这一原则被滥用的可能性，要谨慎把握该原则，防止利用原则来掩盖违法犯罪行为，为国家对其的法律规制和社会发展的科技进步构建出一片合理的缓冲区间。认真做技术值得人们推崇，但是让人不可容忍的是滥用技术触犯法律，侵害公众的法益。

从本质上来说技术并无所谓的善恶之分，技术的快速发展也是社会发展历程中所必须的、不可阻挡的。也正是随着新技术的不断发展，可能会出现更多人们不可预见的情形和风险，但是在这个过程中法律不可能也不应当限制技术发展，技术中立原则伴随着网络的发展更加完善。

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作者简介：

黄佳丽，女（1996.7-）汉族，华东政法大学，司法鉴定——司法会计方向。

（华东政法大学  上海  200042）