不真正不作为帮助犯的边界

●马亚楠 王则元

一、简要案情

被告人某甲和某乙预谋实施抢劫，某甲事先打算在抢劫过程中实施强奸，但某乙事先不知情。某日深夜，二被告人把被害人某丙（女）骗上车，并共同以暴力、威胁的方法把某丙强行拖至江边偏僻树林内，某甲把某丙推倒在地，并让某乙拿刀恐吓某丙，某甲威胁某丙脱光衣物，某乙站在一旁未说话，也未听从某甲去拿刀。后某甲对某丙实施了强奸，并让某乙去翻某丙包内财物。某乙看到某甲在强奸某丙，但未做声，在相距约一米的旁边将某丙包内钱物取走。所劫取财物被二被告人平分。

二、案例分析

（一）不真正不作为犯

真正的不作为犯，又被称为纯正的不作为犯，是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。在这种情况下，刑法往往明文规定了作为义务的主体，即行为主体和不作为的客观行为，对这种不作为犯罪的认定基本不存在难题，中外学者认识相对比较一致，争议较小。一般认为，真正的不作为犯罪就是刑法中明文规定构成要件的犯罪。

不真正不作为犯是不作为犯的核心问题。关于不真正不作为犯的定义，有三种不同看法：德国的通说认为，不作为犯是不为法律所期待的一定行为引起一定结果发生；我国刑法学界大多认为，不作为犯是以不作为的形式犯以作为形式实施的罪；日本通说则认为，不作为犯是由不作为形式实现以作为形式所规定的犯罪构成要件。根据以上不同的定义可以明确看出，刑法规范中的以作为形式规定的作为犯可以由不作为行为的形式来实现，实现的结果就是不真正不作为犯，不真正不作为的实质其实就是规范上的作为犯在事实上的另一种形态。因此，作为行为和不作为行为都可以统一于以作为形式规定的行为犯中，就可以在统一的犯罪构成要件的基础上加以统一的评价。

本案中，某乙的不作为真实含义是针对某甲对其指令拿刀恐吓被害人某丙的不作为，某乙以其不作为的形式拒绝了某甲的强奸犯意；不能武断地以某乙在强奸行为现场并是某甲的抢劫共犯为由就认定某乙的不作为行为是不救助被害人某丙的强奸共犯行为。从客观上来说，某乙的不作为行为实质上是不参加某甲强奸共犯的不作为，并不是不救助某丙的不作为。也就是说，某乙的不作为行为是非刑法意义上的不作为，不符合刑法上的不作为概念。

（二）不真正不作为帮助犯

帮助犯是指帮助他人犯罪的人。我国刑法中的从犯是指共同犯罪人中与主犯相对应的概念，包括帮助犯与次要的实行犯。帮助犯在主观上、在客观上具有帮助故意、存在帮助行为，为实行犯罪提供了便利条件。

本案中，某甲对某乙进行了两次指令。第一次是某甲指令王某拿刀恐吓某丙，同时某甲威胁某丙脱光衣服。当时在某丙已经被某甲推到在地，如果是单纯的抢劫行为的话，此时已经可以进行取财，拿刀恐吓和脱光衣服已经属于超限的行为了。很明显，某甲的目的是为了强奸某丙，某乙也了解到了某甲的强奸意图，这不是臆测，理由是如果某甲对某乙进行的是抢劫的指令的话，某乙会予以执行，这从后面某乙接受某甲指令去拿地上的钱包这一事实也能看得出来。也就是说，某甲威胁某丙脱光衣服并指令某乙拿刀威胁某丙的行为客观上属于对某乙的一种强奸共犯合意的“邀约”，此时，某乙如果听从某甲指令拿刀对某丙进行恐吓，那么可以认为某乙接受了某丙的合意“邀约”，某乙就会正式加入到某甲的强奸行为的共同犯罪中。但在本案中，某乙并没有听从某甲的指令，相反，在这种情况下，某乙没有接受某甲指令的行为对于某甲的强奸行为起到的是一种削弱的作用，也就是一种“反帮助”作用。第二次指令是某甲在强奸时指令某乙翻某丙包内财物，此次指令某乙也没有说话，但是以实际行动接受了某甲的指令；也就是说，对于某甲指令其进行抢劫行为取财的指令，某乙是接受的，这也印证了前面的推断。在认识因素上，某乙认识到某甲的强奸行为和危害后果，但是并没有实施帮助某甲强奸的行为，某乙的在场也没有对某甲的强奸提供精神帮助；从意志因素上，某乙没有希望或放任自己的不作为行为对某甲的强奸行为提供便利，更没有希望或放任通过自己的不作为行为使某甲更便利地造成强奸的后果。因此，某乙对某甲的强奸行为没有帮助作用，更不存在帮助故意，其默示的不作为行为甚至对某甲的强奸行为有一定的“反帮助”作用。

（三）作为义务的来源

本案中，二被告人共同以暴力、威胁的方法把某丙强行拖至江边偏僻树林内，某乙确实对被害人某丙陷于危险的境地负有一定责任。但某乙的先行行为的目的完全是为了抢劫，某乙的抢劫犯罪的先行行为会对共同犯罪人产生其他犯罪的阻止义务，这一说法本身听起来也是很荒谬的，毕竟刑法不能期待犯罪行为人具有如此高的刑法法律意识和道德观念。纵观某乙在整个案件中的行为，某甲指令拿刀恐吓，某乙以默示的不作为行为拒绝了；某甲指令翻钱包，某乙根据之前的抢劫犯罪合意照做了。某乙的行为并未超出抢劫行为的“合理”范围，也没有额外增加其他的危险（某乙抢劫行为造成的危险是“合理”的危险，强奸的“不合理”的、“额外”的危险并不是由某乙造成的）, 也并未加入到强奸行为的共犯之中。至于共同犯罪人有无互相劝阻对方犯共犯合意之外之罪的义务，这个表面看起来很荒谬的问题，其实也有很多研究的余地，但由于太过庞杂，本文不予展开讨论。

（四）不真正不作为帮助犯的可罚性

处罚不真正不作为犯的法理基础是法益的保护，大多数侵权犯罪所保护的法益，一方面有可能受到积极的作为行为的侵害；另一方面，当所保护的法益处于危险状态时，不进行救助的不作为行为，也会对其进行侵害。只有不作为行为确实对刑法所保护的法益造成侵害，并确实由不作为行为引起了侵害结果，不作为行为才有进行刑法处罚的必要。也就是说，侵害结果与不作为行为要具有明确的因果关系，由于不作为行为的存在，才能引起侵害法益的后果；反过来说，如果不作为行为不存在，就不会引起侵害法益的后果。不作为行为必须是侵害结果的必要条件。

帮助犯的可罚性在刑法理论上有起因说和责任参与说的争议。本案中，某乙的不作为行为是否是某甲的强奸行为的必要条件这个问题的答案十分明显。从客观上看，某甲的强奸行为的危害结果发生与否，与某乙是否在场并没有直接因果关系，某甲的强奸危害结果与某乙的不作为没有因果关系。反过来讲，即使某乙进行了劝阻，某甲也未必会听从某乙的劝阻，从案情中可以看出某甲是共同犯罪中占主导地位的主犯，某甲是对某乙发出指令的人，某乙对某甲的影响力是很微弱的。另外某乙的犯罪目的是抢劫取财，至于某甲的强奸，他无力阻止，只好用默示的不作为行为表示不参加某甲的强奸共犯中，也用积极取财的作为形式表示自己的抢劫的犯罪意愿。也就是说，某乙的不作为行为并不是引起某甲强奸某丙的危害结果的原因，两者没有因果关系，某乙的不作为行为不具有可罚性。

四、结论

在本案中，在某甲指令某乙拿刀恐吓被害人某丙时，某乙并没有听从某甲的指令；后某乙看到某甲强奸某丙，某乙没有作声，并听从某甲指令去翻某丙包内财物。某乙有两个不作为的行为：一是没有听从某甲指令拿刀恐吓某丙的不作为行为，二是某甲强奸某丙时没有作声的不作为行为。这两个行为，虽然在表面上都是不作为行为，但在性质上却有很大区别。某乙没有接受某甲的强奸行为的合意，相反，在这种情况下，某乙没有接受某甲指令的行为对于某甲的强奸行为起到的是“反帮助”作用，是一定的削弱作用。综上所述：（1）某乙的不作为行为是非刑法意义上的不作为；（2）某乙对某甲的强奸行为没有帮助作用，更不存在帮助故意，其默示的不作为行为甚至对某甲的强奸行为有一定的“反帮助”作用；（3）某乙的行为并未超出抢劫行为的“合理”范围，也没有额外增加其他的危险，也并未加入到强奸行为的共犯之中，对某甲并不存在由先行行为引起的劝阻义务；（4）某乙的不作为行为并不是引起某甲强奸某丙的危害结果的原因，两者没有因果关系，某乙的不作为行为不具有可罚性。

注释：

①吴超令.不作为能否成立强奸罪的帮助犯[J].中国检察官,2015(06)：49- 50.

②起因说认为，帮助犯之行为对于正犯之行为予以条件，故帮助行为对结果之发生，亦有因果关系存在，从而不可不罚。责任参与说认为，帮助犯乃以其帮助行为而使正犯之犯罪成立，亦即使他人堕落者。起因说从客观因果关系上为帮助犯的处罚提供根据，责任参与说从客观帮助行为上为帮助犯的处罚提供根据。帮助行为与被帮助人的实行行为具有协同关系，帮助犯通过自身帮助行为使他人的犯罪易于完成，是犯罪结果的一部分原因，与犯罪结果具有一定因果联系，因此，在帮助故意的范围内，应当对自身的帮助行为承担刑事责任。