破坏植物资源犯罪中违法性认识问题案例探析

晋 海，程 澄

(河海大学法学院，江苏 南京 210098)

1 基本案情及判决结果

2015年12月25日，被告人陈某与被告人熊某商量，以1200元左右的价格购买熊某的五株香樟树。2016年1月17日、18日，陈某将五株香樟树锯倒制材29件，并于19日雇请梁某、张某等人将其搬运到一陈姓村民家堆放。经当地林业局认定，上述五株树木属于国家Ⅱ级重点保护植物。被告人熊某与陈某对指控的主要犯罪事实无异议，但均辩解不知道香樟树系国家重点保护植物。辩护人辩称二被告人不知道香樟树系国家重点保护植物，请求判决被告人无罪。

法院判决中对于辩护意见回应：关于被告人熊某、陈某及其辩护人均辩称熊某、陈某不知道香樟树系国家重点保护植物，不构成犯罪的意见。无论被告人熊某、陈某是否明知香樟树是国家重点保护植物，被告人熊某非法出售香樟树的行为应以非法出售国家重点保护植物罪承担刑事责任，被告人陈某非法采伐香樟树的行为应以非法采伐国家重点保护植物罪承担刑事责任。故被告人熊某、陈某及其辩护人该辩护意见不成立，依法不予支持。判决被告人熊某犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金二万五千元；被告人陈某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万五千元((2017)川0524刑初47号判决书)。

2 焦点问题与评析

本案的争议围绕被告人不知道香樟树系国家重点保护植物对定罪量刑能否产生影响展开。被告人及其辩护人主张不知所采伐、出售的树木为国家重点保护植物，并主张其行为无罪，而法院判决中认定无论被告是否明知香樟树是国家重点保护植物，其行为都应以非法出售国家重点保护植物罪承担刑事责任。这种是否明知犯罪对象为法律所保护的争议，实际上是要判断行为人是否认识到采伐、出售行为违反法律禁止或要求，也就是对被告人行为违法性认识的判断。

根据法院的判决，行为人不知道香樟树系国家重点保护植物与罪责的认定无关，也就是行为人主观上没有认识到自身行为的违法性并不影响行为人的犯罪构成或量刑。依照这个结论，一个不知道其行为违法而实施行为的行为人与一个主观上明知其行为违法仍实施违法行为的行为人，因其行为结果相同，均构成犯罪且刑罚相当，这种否认行为人主观上对行为违法性认识错误的观点，被称作“违法性认识不要说”。这一观点实际上对行为人提出了一个极为严苛的要求：必须了解法律规定，即对行为人“知法推定”。这种“知法推定”的做法在特定时期、特定范围内有一定的合理性和必要性。譬如，在故意杀人的案件中，行为人故意杀人之后，却称不知杀人是违法行为，这显然不会被采信，只会被认为是行为人为逃避法律责任的借口，因为行为人不必要了解故意杀人罪的法律规定，仅凭其日常的生活经验以及社会通常的善恶道德标准，也能够认识到杀人行为的违法性。可见，在杀人、抢劫、盗窃、强奸这些传统刑法的范畴内，“知法推定”可以被认同，因这些犯罪往往具有鲜明的反道德性，基于规范内在化的作用，即便是普通的公民也能够知道到行为不可为，这种将不知法的风险放到公民个人身上，对公民加以了知晓法律的注意义务的做法，也是出于刑事政策的考虑，能够起到法律预防作用，有利于维护社会秩序和法律权威。若是将不知法作为抗辩理应，反倒会出现鼓励不知法、纵容犯罪的后果[1]。

曾经人们相信法的是确定、可知的，不知法的公民是因为其没有足够努力去获知，因而具有可谴责性。这是“知法推定”适用的背景。然而，随着时代的发展，出现了大量与道德评价无关，应国家管理需要而出台的刑法规定，这类区别于前述传统自然犯的犯罪被称作“法定犯”。这类法定犯仅凭借日常生活常识难以得知，若继续采用“知法推定”，仍然要求每个人在任何领域、任何时候都知晓法律，让公民个人承担不知法的全部风险，难免会有强人所难之嫌。并且，人们意识到法的不明确性是不可避免的，刑事立法本身就具有模糊性，需要通过法官进行解释，普通公民即便履行了知法的注意义务，仍可能存在法律认识错误的情形。如此一来，绝对的“知法推定”的做法不再适应现代社会的要求。

既然作为“违法性认识不要说”存在基础的“知法推定”被打破，“违法性认识不要说”的观点也不再适用于所有犯罪。在本案中，其实质争议的问题在于，在破坏植物资源的环境犯罪中，具有违法性认识错误的情形到底应该如何处理。被告熊某、陈某二人均主张其不知道香樟树系国家重点保护植物，其辩护人以此为理由做无罪辩护，这是采用违法性认识错误可以阻却违法的观点，而法院对此不予采纳，显然是违法性认识不要说的观点。

笔者认为，若对于熊某、陈某不知法的主张一概不加考虑，未免不妥，因为本案中的非法采伐、毁坏国家保护重点植物罪和非法出售国家重点保护植物罪均为破坏植物资源的环境犯罪，属于法定犯的范畴，在法定犯下，传统的“违法性认识不要说”主张已难以适用。

3 违法性认识问题的法理分析

至于本案辩护人以行为人不具有违法性认识而主张无罪，这里其实有两种不同的分析思路。其一，是将违法性认识作为故意犯罪的构成要件来看，由于缺乏违法性认识，也就是缺乏行为人的主观故意，故不满足犯罪的构成要件，不成立犯罪，应以无罪论处；其二，是将违法性认识视为罪责的要素，虽然被告人熊某、陈某的行为符合非法采伐、毁坏国家保护重点植物罪和非法出售国家重点保护植物罪的犯罪构成要件，但是由于其不具有违法性认识，存在责任阻却事由，因而不构成犯罪。前一种思路中，将违法性认识作为犯罪故意的要素，这么一来，对违法性的认识与对构成要件事实的认识共同构成犯罪故意的认识要素，当行为人缺少违法性认识的时候，可以阻却故意的成立；后一种思路将违法性认识作为独立的责任要素，将违法性认识区别于故意，欠缺时也不影响故意的成立，作为责任的阻却事由存在。以上两种思路的根本区别在于，违法性认识究竟是犯罪故意的构成要素之一，还是独立的责任要素。

我国传统的刑法理论受苏俄刑法的影响，采用“四要件”的犯罪构成理论。在苏俄刑法中，违法与责任的概念被主观与客观涵盖，统一于社会危害性的判断中[2]，犯罪体系以社会危害性为中心，犯罪的构成需要满足这一罪名的犯罪主、客体、主观和客观方面这四个要素。在苏俄刑法体系下不存在违法性的概念，因而也没有违法性认识的概念。我国刑法体系中也不存在违法性认识的概念。但是随着存在违法性认识错误情形案件的频繁出现，理论界对于违法性认识这一概念的研究日渐增多。目前，我国对于违法性认识的观点主要有下述几种：1)违法性认识不要说，与案例中法院的立场相同。2)认为违法性认识是犯罪故意的要件之一。具体又有几种不同观点，一是将违法性认识和社会危害性认识共同作为犯罪故意的要件，缺一不可；二是将社会危害性包含于违法性；三是认为犯罪故意中的认识只能是违法性认识，而不是社会危害性认识；四是认为行为人有违法性认识或是有社会危害性认识，都可认为是犯罪故意。不难看出，这几种观点都试图将违法性认识和社会危害性认识相联结，在现有刑法体系中找到违法性认识的合理定位。第三种是责任说的主张，违法性认识是责任阻却的事由，其中折中说的观点认为，违法性认识能否影响责任的成立应视具体情况而定，在违法性认识存在认识可能性的情形下，可以减轻责任，如果没有可能性，则免除责任。可见，国内关于违法性认识讨论的焦点仍然是故意说与责任说之争。

对于这两种观点，大陆法系国家的刑法理论和实践中一直存在争议。德国刑法中，最早秉持的是“不知法律不免责”的原则。19 世纪的“心理强制说”提出只有把犯罪和刑罚用法律固定下来，预先公布法律，让行为人知晓法律，才会有心理强制的效果。这一学说对“不知法律不免责”的观念进行了否定[3]。此后，依据违法性认识对罪责的影响，德国刑法学界产生两种主流理论，即“故意理论”和“责任理论”。“故意理论”的代表人物是宾丁，他立足于实质违法性的观点，在其“规范理论”中强调违法性独立、实质的刑法意义，认为刑法的处罚对象应当是法规范实质上所要保护的利益，而非违反刑法条文本身的行为。宾丁认为，故意的成立以认识到违法性为前提。只有在当事人行为的时候具有违法性意识，才能认定其故意的罪责[4]。在这种理论下，当行为人的行为缺乏故意，且过失犯的情形又不受处罚时，行为人将以无罪处。罪责理论的产生受目的行为论影响，其出发点是，违法性意识是一个独立的罪责要素，而不是故意的条件，它不影响罪责的构成，影响的仅是罪责的程度[5]。换言之，行为人认识到了犯罪事实及结果却仍然如此实施，此时行为人具有犯罪故意，但是这并不当然表明行为人具有故意的责任，因为责任的有无还需考虑违法性认识或其可能性是否存在，这点也是依据目的行为论的观点。罪责理论中，若违法性意识错误是行为人可以避免的，那么对于行为人可非难性较低，可减轻或免除责任；反之，在违法性意识错误不可避免时，尽管行为人有故意，但责任从一开始就被阻却了，因此他也没有责任，只能是无罪。德国刑法在第17条中表明了立场，行为人行为时的认识错误如果是不可以避免的，行为人不负责任；如果认识错误可以避免，则可减轻处罚。

日本刑法学界也存在故意理论和责任理论。对于故意理论又存在多种学说[6]。严格故意说主张违法性意识存在与否，是区分故意犯与过失犯的重要因素。由于故意犯具有违法性意识，而过失犯是对违法性存在错误意识，因而对故意犯的处罚更重。限制故意说认可违法性的意识是成立故意犯的要素，同时采用违法性意识可能性的概念。故意的认识以违法性意识可能性的存在为前提，当行为人有认识可能性，即便缺乏违法性认识，也构成故意。但这样一来将本质上相互排斥的故意和过失两个概念揉杂，逻辑存在漏洞。自然犯和法定犯的区别说将违法性意识不要说和严格故意说相融合。在自然犯的情形下违法性意识不作为故意的要件；在法定犯的情形下，则必须将违法性意识作为故意的要件。这一学说的缺陷在于自然犯和法定犯的界限是模糊的，区别是相对的，会造成法律标准不统一。

而责任理论也有严格责任说和限制责任说之分。主张严格责任说的学者认为违法性的错误是正当化事由错误，在对违法性阻却事由该当事实存在误信时，否定其阻却故意。按照这一学说，在认定存在构成要件故意的时候，只有两种可能性，不是成立故意犯，就是不可罚，不存在成立过失犯的情形。主张限制责任说的学者将事实的错误看作是正当化事由的错误，对违法性阻却事由该当事实存在错误认知时，肯定其阻却故意[7]。对构成要件该当事实是否存在认识是责任谴责的关键，而只要存在故意，本身就应认识到违法性，就不能免除故意犯的责任，哪怕行为人并未实际认识到行为的违法性。当今日本刑法理论界大都认同责任说，在责任说中又以限制责任说为主流。司法实践中，日本判例以传统的违法性认识不要说为主，但依据限制故意说的判例也在逐渐增多。

可以发现，德日刑法理论中，关于违法性认识的主流学说都由故意说向责任说转变。究其原因，故意说存在逻辑和体系上的缺陷。首先，在故意说下，只有行为时具有违法性认识才能认定故意，那么，在行为人主张不知法律时，往往会因为其主观缺乏违法性认识而不能成立故意犯罪，使得这些行为人得到无罪判决，造成纵容犯罪的后果。其次，依照故意说，激情犯、确信犯和常习犯因为缺乏违法性认识，不构成犯罪，免于处罚，但是刑法中却仍要进行处罚，甚至还要加重处罚，这显然无法解释。再次，在具体办案中，要想获取行为人是否具备违法性的认识这一证据，在实践操作中非常困难，若因此认定行为人不具有违法性认识而不构罪，显然有失公正。最后，我国学者在故意说下讨论最多的是社会危害性认识和违法性认识的关系。有学者认为如果将违法性认识中的“违法性”限定为实质违法性，可以等同于社会危害性。但这种观点混淆了社会危害和法益侵害，社会危害中包含了对道德、伦理的侵害，因此在判断中较为困难，带有政治色彩，而实质违法性中的法益侵害就是受刑法规范规制的，在刑法规范内的利益侵害。两者有相同之处，但出发点就不同，一个是从社会秩序管理的公益角度出发，一个是从私益的法益保护角度出发，本质不同。而对责任说的反对意见在于，责任说是基于德日“三阶层”的犯罪理论形成，与我国现行的刑法体系不能相容。笔者认为，脱胎于苏联刑法的“四要件”犯罪构成体系在实践中出现越来越多问题，且“四要件”犯罪体系的逻辑和社会危害性的概念本身受到诸多学者的批判，改变我国传统犯罪体系主张已非一家之言。若为了在“四要件”体系下找到违法性认识的定位而强行将违法性认识纳入故意的范畴是削足适履的做法。采用“责任说”，将违法性认识纳入有责性的范畴，作为责任阻却事由更为合理。

4 类案司法建议

基于我国目前的刑法体系中缺少违法性认识的概念，责任说虽合理，但在现行刑法体系下又缺乏立足点。抛开违法性认识在立法上的定位问题，重点解决违法性认识问题在司法实践中如何应对更为重要。笔者认为，虽然立法上暂时不能采用责任说的观点，但在破坏植物资源犯罪的司法实践中，可以将违法性认识作为责任阻却事由进行考虑。

在破坏植物资源案件中，违法性认识不要说已被摒弃，而违法性认识必要说的观点在实践中存在证明上的困难。当行为人声称不知犯罪对象是国家重点保护植物时，由于违法性认识是行为人的心理因素，司法机关难以有直接证据证明其主观上是否为“明知”，而行为人的自身供述又容易存在虚假情形。基于刑事诉讼中有利于被告人的原则，当无法证明其主观“明知”时，应认定其缺乏违法性认识而阻却刑事责任，这会导致犯罪行为得不到惩罚，易导致错案的出现。正如上述案例中，二被告人及其辩护人称不知道香樟树系国家重点保护植物，判决中也并无证据表明二被告人在犯罪时系明知的状态，因此，即使法官采用违法性认识必要说的观点，也难以认定被告人有罪。而引入违法性认识的可能性作为判断违法性认识的标准，能够有效解决破坏植物资源犯罪实践中证明的难题。

违法性认识的可能性也就是违法性认识错误的可避免性，当这种认识错误是不可避免时，行为人不具备违法性认识的可能性，那么阻却责任的产生；当错误可以避免时，也就是行为人具有违法性认识的可能性，那么违法性认识不能够成为阻却责任的原因，不影响罪责的成立。

破坏植物资源犯罪中，认定违法性认识错误的可避免性，必须包含以下几点要素：第一，行为人对破坏植物资源行为的违法性存在认识困难。由于破环资源类犯罪需要具有一定的知识才能够了解其违法性，对于那些生活在偏远地区的人们，他们对于违法性的了解大多只能通过乡政府、村委会的宣传，当这种宣传教育缺位时，他们对于违法性的认识错误确实不可避免。此外，对于违法性的认识也与当事人的生活经历、职业、文化水平等有关。本案中的被告人，作为在本地生活已久且具有相应知识水平的人，显然具有违法性认识的可能性。第二，为避免错误，行为人曾努力查明法律。当一行为人在砍伐某国家重点保护植物时，想到当地曾宣传过砍伐植物有可能是犯法的，但他不知道自己砍伐植物的种类，也不知道其是否属于法律禁止砍伐的对象，误认为自己的砍伐行为合法。此时若行为人没有努力去查明法律，应认定他的违法性认识错误具有可避免性。另一种情形，如该行为人在砍伐树木前，向有关部门问询过，被告知可以砍伐，行为人基于对有权机关的信赖而去砍了树，结果被起诉。在这种情形下，行为前的咨询表明行为人曾努力去查明法律，但错误最终未能避免的原因在于有权机关的过失。此时，应认定行为人的违法性认识错误不具有可避免性。

因此，对于破坏植物资源犯罪中违法性认识问题，考虑到破坏植物资源犯罪的特殊性，依据违法性认识可能性的判断标准，提出以下司法建议：第一，当行为人客观上没有办法查明法律，承认其违法性认识错误不可避免，减轻或免除责任；第二，行为人客观上可以查明法律，努力去查但未查明时，应认定此时的违法性认识错误难以避免，应减轻或免除处罚；第三，当行为人有机会查明法律却未尽到努力，从而产生认识错误，此时的错误应当是可以避免的，视情况可从轻处罚；第四，当行为人能够查明法律却没有努力，显然是具有违法性认识的可能性，不能阻却责任。