政府信息公开背景下国家秘密保护制度的完善

袁名班， 王广辉

(中南财经政法大学 法学院， 湖北 武汉 430073)

一、问题的缘起：政府信息公开与国家秘密保护的天然矛盾

2019年4月5日，国务院公布了修订后的新《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)。《条例》将政府信息定义为“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。国家秘密制度意在保护关乎国家利益的秘密事项不被其他无关人员知晓和利用，以保障我国国家利益(1)《条例》第14条：依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。《条例》第15条：涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。。

无论是修改前还是修改后的《条例》，都将国家秘密、商业秘密和个人隐私作为信息公开的豁免事项。“保密”从含义上就是“不公开”，与“公开”相对。“以公开为原则，不公开为例外”是公开立法中的一条立法原则[1]。那么不公开的信息自然被政府认为是不适合向公众公布，公布了会对行政活动或社会秩序产生不利影响的信息。政府信息公开的一个最重要的问题是公开信息的类型和内容，即哪些信息适合公开，哪些信息公开会有不利影响，因而存在对政府信息的性质认定问题。《条例》比较清晰地列明了信息公开的原则范围，还有许多具体的规定。但是根据《条例》第14条和第15条的内容，商业秘密和个人隐私都具有兜底条件，不是绝对不公开，唯独国家秘密变成了信息公开的严格禁区。这就产生了“政府信息公开”与“国家秘密保护”的天然矛盾。

除了《条例》之外，《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)的相关规定也暴露了这种矛盾。《保密法》列明了7类秘密事项，但并没有一个明确具体的规定，存在比较大的定义空间。而定密权是掌握在国家机关之手，在实践中，一些未必属于秘密的事项可能会被政府机关认为是国家秘密而不予公开，结果损害了公民的知情权。近两年涉及国家秘密的信息公开诉讼中，被告行政机关往往都能轻易地将行政相对人请求公开的信息认定为国家秘密，从而导致原告败诉。如徐泽惠诉宜昌市自然资源和规划局政府信息公开一案中，徐泽惠请求被告公开当地的分幅土地利用总体规划和现状图，被告以《保密法》和《测绘管理工作国家秘密目录》为依据拒绝被告请求，一审和二审法院都支持被告的主张及其依据，从而导致徐泽惠最终败诉(2)参见湖北省宜昌市中级人民法院(2019)鄂05行终188号行政判决书。。

因此，在两类法律法规都明确国家秘密不能公开的原则之下，如何通过规范行政机关的定密自由裁量权等措施，解决《条例》和保密法等法律法规之间的冲突，便成为处理好政府信息公开和国家秘密保护之间的关系，保障公民知情权的关键。

二、政府信息公开背景下我国国家秘密保护制度之现状

(一)我国现行国家保密法律制度概况

2010年左右，我国基本建立起了全方位的社会主义法制体系，法律空白大大缩小，基本的社会活动都有法可依、有法可查。但在司法实践中，我国的政府信息公开和国家秘密保护法律法规看似完善，信息公开与保密工作却出现了一些矛盾之处，且法律法规并没有有效的处理规范，使得两者之间的矛盾得不到有效解决。

相对于信息公开立法，我国关于国家秘密保护的立法在时间上较早，种类也更丰富。中华人民共和国成立初期，政务院便先后颁布了两部行政保密《指示》和《条例》[2]。在很长一段时间内，我国保密立法都是以此条例为标准。但是，随着时代和我国相关情况和形势的逐渐变化，原条例已经越来越不适应现实需要。1988年颁布的《中华人民共和国保密法》正式将原来的行政条例上升到法律的高度，使得我国在国家秘密保护立法上更加成熟和慎重，并在1990年通过了国家保密局发布的《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》[3]，积极推进各地区的国家机关及其工作人员和人民群众学习和实施保密法律。此次立法的亮点在于：相比以往的保密法规更加明确了国家秘密的范围，规范了定密组织和程序，实践起来更加具有操作性。进入21世纪后，我国社会主义市场经济体制更加健全，更加融入国际社会。《保密法》中很多的内容已经不能解决一些新出现的法律问题，需要进一步修改。因此，2010年新的《保密法》由全国人大常委会修订，进一步细化了保密范围，增加了网络类的保密载体和技术规定，体现了一定的时代特征，但总体上没有对原法做太大的修改[4]。除了正式的《保密法》，一些职能部门也出台了一些保密规章，以确定该部门的保密范围和具体措施。

除了上文提到的涉及专门保密的法律文件外，还有一些法律法规也涉及了保密的内容。根本大法《中华人民共和国宪法》作为《保密法》的母法，其第54条中有对国家安全维护的规定。这里国家秘密的保护就归属在国家安全的事项里，任何公民都有保密义务。1987年通过的《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)是一部旨在专门保护国家、组织和个人有关资料和档案的法律，其中规定档案的分类有保密档案，第14条规定就涉及该问题。因此这部法律可以被视为《保密法》的一个重要的环节补充。2015年制定的《中华人民共和国国家安全法》(以下简称《国家安全法》)是一部适应新环境新形势的旨在保护国家和人民安全与利益的专门立法，在第15条和第77条有明确的保密义务规定。《中华人民共和国刑法》是惩罚犯罪和保障人权的最终法则，其中明确将泄漏国家秘密的行为规定为犯罪，比如第111条、第282条和第432条等，为保护国家秘密提供刑法保障。

以上这些法律都是间接规定国家秘密保护有关事项的法律文件。还有一些法律文件，个别提及了国家秘密保护的内容，如上文中提到的《测绘管理工作国家秘密目录》，此处不再详述。

(二)政府信息公开背景下我国国家秘密保护制度存在的问题

我国的政府信息公开制度创制才十几年，而国家秘密保护法律制度建立的时间较早，国家秘密保护与信息公开制度有相矛盾的地方，在工作实践中二者容易发生冲突，且保密制度本身也有需要完善之处。在新《条例》进行“漏洞修补”后，二者间仍然存在以下两个方面的矛盾。

1.新《条例》与《保密法》《国家安全法》等保密法律在法律位阶上的冲突

我国法律的适用原则之一，是全国人大制定的法律优位于国务院制定的行政法规。《条例》属于国务院制定的行政法规，而《保密法》《国家安全法》《档案法》是全国人大及常委会制定的专门法律，根据法律优位原则，效力上优先于《条例》。这种局面就为保密优先于公开创造了条件，从而容易使得公民的知情权受损，又难以找出相关法律条文进行救济。

在社会转型背景下，家庭结构与功能变迁，赋予婚姻家庭新观念、新形式，同时面临新问题与新挑战。伴随着传统家庭功能的弱化，离婚、婚外情、家暴、失独、问题少年等以“婚姻家庭”为核心的社会问题逐渐凸显。据国家统计局数据显示，我国粗离婚率① 粗离婚率=离婚对数/当期人口平均数逐年攀升（如图1所示），排名前十的省份中有八个省份的粗离婚率超过3‰（如图2所示），从四大直辖市离婚登记统计数据来看，重庆市2014-2016年粗离婚率稳居四大直辖市首位（如图3所示）。

相对于旧《条例》，新《条例》第17条还明确规定：“行政机关应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。”[5]这条规定是一把双刃剑，一方面明确了《保密法》在信息公开中的地位，另一方面却弱化了《条例》的功能。从这可以看出，国家虽然逐渐开始重视信息公开，但相比之下更在意国家秘密保护的重要性，解决二者冲突的时候往往迁就于《保密法》一方。信息公开工作与保密工作失衡的局面不但没有改善，反而更加明显，这无疑更加大了行政相对人请求信息公开以及提起诉讼的难度。纵观近两年涉及信息公开与国家秘密保护的诉讼，几乎全都是以原告败诉告终。

2.新《条例》与《保密法》等保密法律在国家秘密范围界定方面的冲突

在上文提到，《保密法》中规定了6大类秘密事项属于国家秘密，这样的规定显然把国家社会生活当中大部分事项都囊括了进去，无疑显得宽泛、欠缺严谨，使得任何与这6大类事务相关的政府信息都有可能被划入国家秘密范畴。《保密法实施条例》第8条表面上说要明确规定具体的名称、密级、保密期限和知悉范围，同时也规定保密事项范围根据具体情况调整，但是如何“明确规定”？根据何种“具体情况”？该条例都没有明确给出答案，这就无形之中为保密机关和其他相应的机关单位提供了扩大定密范围的空间。

之前的《保守国家秘密法实施办法》有相对较为详细的秘密范围认定，但是在新出台的《保守国家秘密法实施条例》未见涉及此问题，只是细化了保密程序。《档案法》虽然对档案的分类比较详细，但是并未明确指出何种档案属于保密档案，还得参考《保密法》的规定进行判断。由此可见，要想确立更加严谨的定密范围，只能等待新修法的出台。

3.《保密法》对行政机关定密自由裁量权的规范宽松

新《条例》改变了旧法中对信息公开范围的4大类笼统规定的做法，用列举的方式对信息公开范围作了较具体的规定，一定程度上缩小了行政机关的自由裁量范围[6]，以避免任意将应公开信息曲解为国家秘密的行为，这是一个显著的进步。但是，这些列举与《保密法》中所规定的6类国家秘密还是有重合的模糊地带，如《条例》第14条列举的“国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策”与“国民经济和社会发展统计信息”就与《保密法》第9条中“国民经济和社会发展中的秘密事项”可能存在冲突。新《条例》的原则“以公开为常态、不公开为例外”也刚好与《保密法》“以保密为原则，不保密为例外”的原则相悖。这种情况下，信息到底是公开还是保密就成了一个矛盾。

西方国家的法律同样存在法条规定相冲突的问题。公民的知情权理应受到保护，但是国家和机关的秘密文件同样需要保密。在具体案件中，往往争议的焦点就是该信息是否属于可公开的信息，若直接援引《条例》和《保密法》的规定，不容易准确地界定信息的性质。相比较为繁琐的政府信息公开程序，政府往往倾向于采用更便利的、易于维护自身的《保密法》来解释自己的行为，而这在法律上并无不妥，然而公众和申请人却不能好好利用《条例》来维护自己的知情权。

综上所述，新《条例》与《保密法》等保密法律存在的矛盾冲突，主要体现在三个方面：一是《条例》与《保密法》法律位阶不对等，导致信息公开工作和诉讼中，信息公开工作经常无条件让位于“国家秘密”；二是新《条例》与《保密法》等保密法律法规对国家秘密范围界定不严，存在性质上的模糊空间，给了行政机关以“国家秘密”为由规避信息公开的借口；三是《保密法》赋予了行政机关较大的定密自由裁量权，客观上减损了行政机关信息公开的义务，损害了公众的信息公开知情权。

三、政府信息公开背景下我国国家秘密保护制度完善路径

《条例》和《保密法》等相关保密法律规定的矛盾，主要体现在法律位阶和一些具体法条规定上，因此需要对《条例》和《保密法》等相关保密法律都作出相应的调整。本文主要提出两个方面的建议：一是在新《条例》基础上制定统一的《政府信息公开法》；二是通过完善《保密法》等保密法律相关规定，解决“国家秘密”范围模糊和行政机关定密自由裁量权过大的问题，从而完善政府信息公开背景下我国的国家秘密保护制度，实现信息公开工作和保密工作的平衡。

(一)在新《条例》基础上制定统一的《政府信息公开法》——提升法律位阶倒逼国家秘密保护工作的“信息公开”

我国于2007年制定的《条例》相比之前零散的信息公开地方立法是一次巨大的进步。它从制度上真正开始保证公民的知情权能够实现，政府开始履行信息公开的责任。特别是新《条例》中细化了政府信息公开的范围，增加了以《保密法》为信息公开审查标准的条款，这样有助于进一步明晰政府信息公开与国家秘密保护的界限。

然而《条例》的法律位阶低于《保密法》和《档案法》等保密法律，易出现下位法不得不让位于上位法的局面。同时政府机关和单位在信息公开和保密上的自由裁量权都比较大，缺乏有效的制度制约。因此，将《条例》升级为《政府信息公开法》是很有必要的。

本文认为新的《政府信息公开法》在协调保密工作的层面上，相对于原《条例》，应该对信息公开的内容和程序方面的规定都作一番调整：

在内容上，首先，《政府信息公开法》及其实施条例应当对公开范围进行严谨的界定，明确“国家秘密”“商业秘密”和“个人隐私”的界限，参照《保密法》等保密法律对国家秘密的范围进行界定，设专门条款进行公开范围的更具体规定，减少和修正类似“特殊需要”这样模糊的表述，对各级政府应当公布的事项继续保留，视情况进行修改。其次，《政府信息公开法》应当有效约束行政主体在信息公开上的自由裁量权，使信息公开符合合理行政原则，符合社会公平正义。最后，对信息公开的新技术方式进行进一步的规定，也可设置兜底条款，这样就与《保密法》《档案法》等相关的保密法律法规达成一种磨合和妥协。

在程序上，相对于《条例》，《政府信息公开法》应该制定更加严格的信息公开的程序。信息公开的内容要严格按照相关法律的规定，并且制定相应的实施条例规定信息公开的途径和方式。信息公开以及保密审查的程序，应当与《保密法》等保密法律所规定的程序相衔接。除此之外，还要进一步规定公民行使信息公开救济之途径。政府信息公开保密审查及其问责的程序，也应当与《保密法》等保密法律的规定相契合。

《政府信息公开法》的宗旨是既要解决《保密法》在制度上的矛盾，又要避免过于受对方的程序限制。相对于位阶更低的《条例》，《政府信息公开法》更能起到促进保密工作良性运转、避免重“保密”而轻“公开”局面的作用。

(二)对《保密法》等保密法律相关规定的完善——解决“国家秘密”范围模糊和行政机关定密自由裁量权过大的问题

我国《保密法》系统地规定了我国的秘密认定和保密制度，然而在具体程序和操作上，由于“国家秘密”界定不严，这就需要对《保密法》进行进一步的修订，查漏补缺，以适应新形势下国家秘密保护的需要。在新《条例》颁布的背景下，本文认为《保密法》也需要作出相应的调整以适应新的信息公开程序规定的需要，可以从以下几个方面入手：

1.科学细化国家秘密保护范围

我国《保密法》第2条规定了国家秘密的基本定义，而在这个定义范围的基础上再细分成几项具体分类，即第9条又规定了6大类国家秘密事项。然而其所规定的秘密事项过于宽泛，容易产生交叉重合，定密主体很容易对此进行自由发挥和任意解释，从而限制公民的知情权。

参照西方国家特别是美国的国家秘密保护立法，其对国家秘密范围的界定是比较严谨和具体化的。即使没有统一的保密法，但各项涉及保密的国家安全立法和行政命令都有对国家秘密范围的细致规定，在实践操作中能有例可循，定密人员自由发挥的空间不大[5]。因此，我们可以学习西方经验，将国家秘密范围进一步修改和细化，将其中过于宽泛的概念进行精准化描述，比如“国家事务”的概念到底是何种国家事务？在这应该把“国家事务”细分为具体的事务，而不是笼统地进行表述[7]1034。

根据我国《保密法》等保密法律法规的规定，以及参考国外对国家秘密范围的规定，我国《保密法》可以在国家秘密范围上进一步具体完善，可以将范围确定为：(一)国防建设和发展的秘密事项；(二)不对外公布的国家战略、军事计划、军队动员、武器装备信息；(三)涉及国计民生的重大社会经济政策秘密事项；(四)国家重大外交利益秘密事项；(五)国家治安和侦查刑事案件的秘密事项；(六)重大科学技术发展和发现的秘密事项；(七)宪法和法律规定的其他秘密事项。在这里修改第(七)项兜底条款，明确法律的最高定密权，避免保密部门和其他机关单位自由裁量权过大，为政府信息公开营造更大的空间。

2.严格规范行政机关的定密自由裁量权

我国信息公开和国家秘密保护之间最大的一个矛盾之处就是机关和负责人的自由裁量权过大，在决定信息公开和信息保密的问题上几乎有着“一票否决权”。因此，要想处理好政府信息公开和国家秘密保护之间的关系，必须对此自由裁量权进行严格的规范。

根据国外经验，对定密裁量权的规范一般从立法、机构设置、内外监督和严格责任等方面进行。《保密法》及其实施条例在关于定密裁量权的规定上，也可以从以下几个方面入手：第一，在新《条例》第14条列举的事项上，不断完善和细化有关保密立法中对信息范围的规定，将笼统的宽泛的概念具体化，罗列信息公开和国家秘密的具体范围和事项规定，限制行政主体自由发挥的空间[8]。第二，加强对行政主体和定密机关的内外部监督，内部监督从上下级机关、同级政府其他职能部门、同级保密机关入手，外部监督从人大、法院和人民群众等方面入手，督促其合理行使自由裁量权[9]。第三，在新《条例》第46条规定的“政府信息公开工作考核制度、社会评议制度和责任追究制度”的基础上，加入行政机关保密工作绩效考核的因素，将行政机关和单位的定密、保密和用密等工作环节纳入政绩考评机制，成为考评的重要指标，激励和督促相应机关合理进行定密活动。第四，严格定密责任，以使定密行为责任的追究与新《条例》中对信息公开工作的监督和追责相适应。除此之外，在上文提到的规范定密权、将定密权分解也是有效措施。只有从多方面规范行政主体的自由裁量权，才能使得信息公开和定密工作有一个良好的环境。

总之，有完善的救济渠道，才能充分保障公民的知情权不被有关机关以保护国家秘密为由任意阻拦，使得信息公开与秘密保护的统一有制度上的保障[10]。追求救济方式上的耦合，也是在做好信息保密工作的同时保障当事人知情权的必要途径。

四、小结

在现代社会，随着民主法制建设不断推进，让政府运作在阳光下，信息公开以保障公民的知情权已经成了一种大趋势。但是国家秘密保护确为任何时代和国家的重中之重，且在很长的一段历史时期内都属于“神圣不可侵犯”的领地，很少有人想到去限制甚至审查保密行为。在新《条例》公布后兴起的信息公开大趋势下，国家秘密保护制度也必须要与时俱进，解决其与政府信息公开制度之间的矛盾和冲突，使得真正应该保密的信息得到严格保护，不应保密的信息向公众公开，主动实现人民的民主权利，满足人民群众的日常生活信息需要，提高政府公信力。