论《海商法(修改送审稿)》第八十八条补充的必要性

马桂发

(上海海事大学 上海 201306)

一、《海商法(修改送审稿)》关于第八十八条规避托运人与提单受让人对于运输合同中货方承担义务范围的规定与理由

《海商法(修改送审稿)》第四章“海上货物运输合同”第四节“国际海上货物运输的运输单证和电子运输记录”中第八十八条第一款规定①，托运人以外的运输单证或者电子运输记录的持有人指的是托运人或者前手持有人通过转让方式流转后的后手持单人或者收货人，根据规定，只要托运人以外的单证持有者没有行使海上货物运输合同的权利，对此不承担海上货物运输合同的权利。设立《海商法(修改送审稿)》第八十八条第一款的目的是为了明确承运人与托运人、承运人与收货人之间权利义务的转移与转移的确切时间点，即后手持单人行使海上货物运输合同的权利的同时，也承担其责任。

二、《海商法(修改送审稿)》第八十八条存在的问题与修改的必要

在海上货物运输合同中，运输合同由承运人与托运人订立，但是一般情况下收货人不一定是托运人一方，此时就出现了利益的第三方为收货人的情况，但是根据合同的相对性，承运人不能依据海上货物运输合同向收货人主张权利。此时在一份海上货物运输合同中，合同双方当事人为承运人与托运人，但提单由托运人流转至后手持单人后，根据提单的法律关系来看，提单流转的是否可以视作输合同的转让，还是看作运输合同下的权利义务的转让?若是合同的转让，意味着托运人基于运输合同所享有的权利和承担的义务一并转让给后手持单人，托运人此时从运输合同中彻底退出；但如果是合同权利义务的转让，例如货物的提货权，转让给收货人，但是托运人基于运输合同原有的义务，例如支付运费的义务并没有转让，此时收货人享有托运人原有的提取货物的权利，但是并不承担支付运费的义务。对此，根据《海商法》第七十八条第一款规定②，提单持有人依据提单而享有对承运人权利和需要承担的义务，而非基于海上货物运输合同。而《海商法(修改送审稿)》第八十八条则明确规定了收货人义务的产生来自其行使海上货物运输合同的权利时，而此时收货人义务的承担是以提单记载的内容为准，还是收货人此时代替托运人，被视为合同的一方当事人，承担运输合同下的义务，《海商法(修改送审稿)》第八十八条中并没有明确规定。

在《鹿特丹规则》第五十八条第一款规定③采用了权利义务转让“异步说”，是《鹿特丹规则》首创，而《海商法(修改送审稿)》第八十八条第一款中采用了类似于《鹿特丹规则》中的权利义务转让“异步说”方法，“未行使海上货物运输合同权利的，不承担海上货物运输合同的责任”，此款与《鹿特丹规则》第五十八条第一款类似；相比较之下，两法都没有明确规定后手持单人的义务具体范围，即笔者本文提出的补充问题：后手持单人受让提单后，是否需要承继托运人原本应当承担的责任?对此，《鹿特丹规则》倾向于提单的绝对证据效力，明确后手持单人义务的承担应当以提单记载的内容为限。④《海商法(修改送审稿)》第八十八条第一款规定，当后手持有人没有行使海上货物运输合同中的权利时，后手持单人不承担海上货物运输合同的责任。但当承运人与托运人之间依据海上货物运输合同中的权利义务转移至承运人与后手持单人后，后手持单人行使运输合同中的权利时，其承担的义务是否包括托运人原有的责任法条中没有明确规定，以下分析两种情况讨论：

(一)后手持有人在受让提单后，不承担托运人在海上运输合同中原有的责任。即后手持单人只承担运输合同中列明的由收货人承担的责任。若托运人和收货人都为托运人一方，此时托运人既承担运输合同下托运人的责任，也同时承担运输合同中列明的收货人承担的责任；若收货人为提单转移后的利益第三方后手持单人，依据运输合同中列明的需要收货人承担的责任，则后手持单人不需要承担托运人原有的义务。假设在海上货物运输中，合同规定运费由托运人支付，但实际上托运人还未支付运费，此时后手持单人已经行使海上货物运输合同中的权利，根据《海商法(修改送审稿)》第八十八条第一款规定，后手持单人即使行使了提货权也不需要承担支付运费的费用，因为合同规定运费由托运人支付。按照笔者分析的第一种情况，后手持单人出现享有提取货物的权利而不承担支付运费的义务，此时承运人只能依据合同的相对性请求托运人支付运费。

(二)后手持单人在受让提单后，承担托运人在海上运输合同中原有的责任。第二种情况下，后手持单人在受让提单后享有行使运输合同下权利的同时，与之相对应的也应当承担相应的包括托运人原有的义务，即后手持单人完整地继承了托运人所享有权利与需要承担义务。此时托运人也能够完整的脱离出整份海上货物运输合同。假设运输单证中载明运费到付，此时收货人有支付运费的义务，但当承运人将货物运送至目的港，联系不上收货人或者收货人拒绝提货时，那么承运人应该向谁去收取运费?第一种情况是向收货人收取运费，但是《海商法(修改送审稿)》第八十八条第一款规定了收货人在没有行使运输合同权利的情况下不承担海上货物运输合同的责任。此时收货人没有行使提货的权利，即不承担支付运费的义务。第二种情况是根据合同的相对性，向运输合同中的托运人收取运费，但是在运输单证中中明确载明运费到付，由收货人支付运费，此时承运人则陷入两难的地步，虽然在《海商法(修改送审稿)》第九十八条规定⑤了此种卸货港无人提取货物的情况下对于承运人的救济方法，但实践中，托运人凭提单结汇后往往溜之大吉，给承运人寻求救济带来不少困难。

三、《海商法(修改送审稿)》第八十八条法条的修改补充

对于承运人与托运人、承运人与收货人的权利义务之间的关系的调整应该结合中国的航运实务，从承运人、托运人、收货人三方角度出发，将各方利益、海上风险均摊，以求达到一个动态平衡的效果。因此笔者建议在《海商法(修改送审稿)》第八十八条的基础上补充一款：“行使海上货物运输合同权利的，负有运输合同项下任何等同于托运人的赔偿责任，除本条第一款情形外。”如此规定则能够将承运人、托运人、收货人三者与海上货物运输合同、提单之间动态联系起来，避免了上文中提到的在托运人未付运费的情况下，收货人却能凭提单取货却不需要承担支付运费的情况。

【注释】

①《海商法(修改送审稿)》第88条第1款。

②《海商法》第78条第1款。

③《鹿特丹规则》第58条第1款。

④沈协：《<鹿特丹规则>的权利转让制度在运费支付义务中的应用》，载《中国海商法研究》2017年第1期。

⑤《海商法(修改送审稿)》第98条。