虚构角色商品化权的界定和法律保护

王周敏

1994 年，WIPO 出具了一份角色商品化报告。角色分为两类：虚构角色以及真实人物。虚构角色又分为两类：虚构的人物，如三毛、孔乙己；虚构的非人类形象，如米老鼠、唐老鸭。虚构角色与知识产权的客体相似，虚构角色商品化权与知识产权也具有一定的类似性，本文旨在对该权利进行界定，并尝试对该权利的现有保护模式提出完善建议。

一、虚构角色商品化权的界定

主体方面，目前学术界的主流观点是权利客体的最终归属者即为权利主体。虚构角色商品化权的性质是一种财产性利益，应当是可转让并且可继承的。权利主体可分为原始主体以及继受主体，关于在著作权或商标权转让过程中，虚构角色商品化权是否能够随之转移这一问题，本文认为，虽然虚构角色可能源于某部享有著作权的作品或者是某件商标，但由于虚构角色商品化权与上述知识产权所蕴含的商业价值不能一概而论，因此在著作权或商标权转移过程中，如果没有法定或约定情形，虚构角色商品化权并不能当然一并转移。

客体方面有一定争议。有观点认为，虚构角色商品化权的客体是虚构角色本身，本文不同意该观点。本文认为，权利载体并不等同于权利客体。与书本是作品（智力成果）的载体一样，虚构角色即是该虚构角色具有的顾客吸引力之载体。还有观点认为，权利客体应当是信誉。一般而言，信誉是一种美好的声誉。然而，该权利的客体并不一定是积极正面的，商品化是商业价值追逐下，对原本非经济学层面的事物（主要为非物质的、具有人格吸引力的事物）附加经济价值.将其转化为商品[1]，只要能吸引顾客，使得宣传成本减少，进而使得商家获利，即为权利客体。市场中，使消费者产生消费倾向的并非是角色本身。该角色不可能在创作完成伊始，就能够产生引导消费的作用。虚构角色所拥有的知名度才是影响消费倾向的真正因素。这种知名度是作品创造者以及作品传播者的辛勤劳动，而商家利用这种知名度，在市场中吸引消费者目光，从中获利。因此，本文认为虚构角色的商品化权的客体为附着在虚构角色之上的顾客吸引力。

权利内容方面，财产权角度的利益维护是重点[2]。有学者认为商品化权是一种独占权，权利人可对该权利进行独占性使用，但此仅为权利的积极方面。本文认为，许可权及转让权也应当被包括在权利内容之中。另外，权利内容还应当包括消极方面的权利，即不允许他人未经许可擅自在市场经营中使用。消极性权利的意义在于可从源头上阻断他人的侵权行为，更大程度地保护权利人的合法权益。

二、我国虚构角色商品化权的保护现状

我国对于虚构角色商品化权的保护，主要的依据是著作权法、商标法以及反不正当竞争法。但是，面对纷繁复杂的商品化行为，分散保护的模式存在一定程度上的不周延，任何一个单行法规范都无法将商品化权全面涵摄。

（一）虚构角色商品化权的著作权保护

在保护标准方面，著作权法保护的是具有独创性的表达，根据“思想与表达二分法”而不保护抽象的思想，思想和空气一样是免费的[3]。如上文所述，虚构角色有不同的类型，著作权法在保护程度上也不同。文学角色就可能被认定为思想，因而不受著作权法的保护。对于虚构角色而言，其角色名称或者口头禅等简短的文字组合，通常也会被认定属于思想层面。

在保护内容方面，著作权法既保护作者的精神利益，又保护其财产利益。然而，虚构角色商品化权的保护并不涉及精神利益。单就著作权中的财产利益而言，与侵犯本权利相关的就是复制权。而对于复制的认定，虚构角色的复制与作品的复制存在一定的差异。

（二）虚构角色商品化权的商标权保护

其一，我国商标法实行的是注册保护制度，一方面，只有将虚构角色注册成商标，才能得到商标法的强力保护。但是，获得商标权通常耗时较长，而虚构角色商品化权往往具有较强的时效性，因此可能会导致权利人在虚构角色最具顾客吸引力时造成利益损失。另一方面，我国商标法规定，如果在商标注册之后连续三年不使用，可被任何人申请撤销（俗称“撤三”）。而本权利不存在公共资源的浪费问题，且虚构角色的权利人通常不直接从事商事活动，“撤三”程序加重了权利人的负担。

其二，在保护范围方面，商标权仅保护核定使用的商品以及服务类型。而虚构角色在其商品化的过程中，权利人可能将其运用于任何一个品类。如果要求权利人在全品类上进行商标注册，负担未免过重，操作性也不强。即便将其认定为驰名商标，也不能在全类别获得商标法的保护。如果在商标案件审理的过程中，对商品化权过度进行保护，使得保护力度甚于驰名商标，则与商标法所奉行的申请在先的原则和注册保护的原则相冲突。

其三，商标权侵权与否取决于消费者是否会混淆某商品或服务的来源。即使权利人利用防御商标，或者利用联合商标来保护该角色，也不可能穷尽所有类似的角色形象，一旦他人在保留知名特征的情况下对该虚构角色作出较大的变动，则认定侵权存在一定的困难。但是，商家却实际利用了该角色形象所蕴含的商业价值。

（三）虚构角色商品化权的反不正当竞争保护

第一，保护目的不同。本文认为将虚构角色商品化权的权利人拥有特定范围内的专属权利，可独占性地使用该权利。而反不正当竞争法的立法目的在于对不正当竞争关系进行规制，维持公平竞争的环境。由此看来，对垄断持反对态度。因此，二者保护目的存在一定的差异。

第二，使用范围不同。反不正当竞争法的适用主体一般会直接在商品经营或营利性服务方面进行相关活动。而虚构角色商品化权的权利主体通常不在市场上从事商业经营活动，并不会直接与商家构成竞争关系。

第三，反不正当竞争法提供的保护是一种消极的事后救济，通过列举的方式规定了各种不正当竞争的行为。但是，权利人无法在侵权行为发生前积极地制止。侵权发生之后，权利人才能去寻求反不正当竞争法的保护，不能从源头上断绝权利人被侵权的可能性，不能给权利人提供充足的保护。

三、虚构角色商品化权保护的完善

（一）保护模式的选择

虚构角色商品化权的保护有两种模式可供选择，即分散型保护以及集中型保护模式，这两种保护模式各有其优缺点。

分散型保护是指不将该权利单独立法进行保护，而将其纳入现有的各个部门法中进行保护。该保护模式的最大优点在于灵活性较强。社会生活瞬息万变，对于新的需要保护的法益，法律因其滞后性而无法立即对侵权现象作出回应，但是通过对现有的部门法作出扩大解释的方式，可以灵活应对社会中新出现的问题，虚构角色商品化权作为一种新型权利也如是。集中型保护与分散型保护恰好相反，是指用单独立法方式保护该权利，在权利保护上更具体系化。

对我国目前的现状而言，集中型保护立法不可操之过急，任何权利的产生都有一个发展过程，从公众认为该权利应当受到保护，到将其上升为受法律保护的权利，立法需有充足的理论研究，还要有一定的实践经验。本文认为，从各国立法来看，虽然集中型保护是社会发展的必然趋势，但目前我国可以通过完善现有法律体系对该权利进行分散型保护。

（二）分散型保护之完善

第一，完善著作权法。首先，在保护标准方面需要进一步明确。著作权法所保护的是“独创性的表达”，文学角色是否可版权的问题在实践中较为突出。在判断文学角色的可版权性时，需要解决的关键性问题是文学角色的抽象性。对于该问题，可以借鉴美国所采用的充分描述标准，根据作者对虚构角色描述的详细程度来判断其可版权性。也可以借鉴德国的判断标准，从该虚构角色的内部个性特征与外部形象特征出发，判断其是否可独立于作品情节而存在。其次，在保护内容方面，可以借鉴日本的做法，对“复制”作出扩大解释，所有与该虚构角色形象相类似的形象均可受到著作权法的保护，本文认为，应当将足够知名的虚构角色极具代表性的一部分特征也纳入到复制的范畴。

第二，完善商标法。商标法对于虚构角色商品化权的保护缺陷主要在于保护的及时性、保护的范围以及侵权标准中的“混淆”判断问题。一方面，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中已认定角色形象具有著作权，是一种在先权利。权利人可以据此禁止他人对该虚构角色恶意抢注。另一方面，对于尚未注册为商标的角色，在一定条件下至少可以获得反不正当竞争法保护。在保护范围方面，如果要求权利人在全品类上进行商标注册，负担过重，操作性也不强。本文认为，需要对商标防御制度进行完善，在任何类别的商品或服务类别中利用虚构角色商品化权均属于侵权行为。可借用美国的混淆可能性标准，包括事前、事中、事后三种混淆情况。

第三，完善反不正当竞争法。作为兜底性保护，适用主体是反不正当竞争法存在的核心问题。本文认为，可以通过扩大“经营者”的含义来解决这一问题，不仅包括直接经营者，也包括潜在的经营者，将虚构角色商品化权的主体这一潜在经营者纳入经营者的范围，使得该权利能够在构成要件范围内受到反不正当竞争法的保护。

四、结语

随着商品经济的不断发展，侵犯商品化权的现象日益突出。虽然商品化权可以纳入我国目前的知识产权体系予以保护，但商品化权的权利客体与现有的三大知识产权类型不尽相同，仍需对现有的保护模式进行完善。对此，我国可借鉴他国有益经验，以现有的知识产权保护体系为基础，通过完善著作权法、商标法以及反不正当竞争法来保护该权利。