监察法规：一个崭新的法律渊源

何永军，李润萍

（云南大学 云南昆明 650504）

自《监察法》问世以来，我国已经颁布实施了五个监察法规，分别是《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》《国家监察委员会管辖规定（试行）》《公职人员政务处分暂行规定》《国家监察委员会等发布公告敦促职务犯罪案件境外在逃人员投案自首》《国家监察委员会特约监察员工作办法》。但对于监察法规，目前除了全国人民代表大会常务委员会颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》授权国家监察委制定监察法规的权限外，我国《宪法》《立法法》和《监察法》并没有任何规定。同时，目前学者们关注的重点主要集中在监察机关的机构设置和政权配置以及与司法机关之间的关系、《监察法》与新《刑事诉讼法》之间的法律衔接等问题上，尚未有人关注监察法规，也没有学者对我国新近诞生的监察法规展开系统的研究。我国研究监察法的权威学者秦前红教授在其刚刚问世的大作《监察法学教材》中在谈到监察法的研究对象时，提出作为法的一个部门的监察法，应包括监察法、监察组织法、监察官法、监察程序法及监察赔偿法等。其在给监察法下定义时指出：监察法是设立监察机关并授予其反腐败职权，规范监察权的运行，制约和监督公权力的监察法律规范的总称。其在论及监察法的法律渊源时明确提出：监察法正式的法律渊源仅包括宪法、法律、行政法规、规章和规范性文件、司法解释文件与党内法规等[1]，其并没有提及监察法规。现实情况是，虽然我国已有五个监察法规，并已有相关的法律依据，但作为一个崭新的法律渊源监察法规既没有受到应有的重视，也未进入学者们的视野，所以，在此我们有必要研究一下监察法规的相关基础理论问题。

一、监察法规的定义

概念是反映思维对象及其本质属性的思维类型，任何一门学科都要首先研究并界定本学科的相关核心概念。概念既是研究的起点，也是研究的基本分析工具，只有通过对概念的分析，才能把握研究对象的本质特征和规律。虽然我国已有五个监察法规，《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》已明确了其新法律渊源的地位，但到目前为止还没有人对其作出明确的定义和说明。如何对监察法规进行定义绝非一个单纯的语言文字问题，而是具有重大意义的政治问题。我们要研究监察法规，首先就得搞清楚监察法规的定义，对其内涵和外延作出界定。只有明确了监察法规为何物，我们才能很好地对其进行法律规制，从而助推我国反腐事业的发展。

“内涵和外延是概念所具有的两个基本特征，外延是概念所指称的对象，内涵是概念所指称对象的特有属性”[2]，所以准确区分监察法规的内涵和外延对我们了解其定义具有十分重要的意义。内涵与外延具有反变关系：内涵越多，外延越小；内涵越少，外延越大。对“法律”“监察法”和“监察法规”三个概念进行比较，可以看出前者的内涵少于后者，外延却比后者大。因此，结合“法律”和“监察法”概念的内涵和外延，从内涵上看，“监察法规”不仅包括了“法律”和“监察法”的内涵，还具有由国家监察委员会制定，与各类法律适用中和监察事项有关这些属性。从外延上看，“法律”概念的外延最大，“监察法”次之，“监察法规”的外延最小。由于事物是不断运动的，其内涵与外延常常处于变迁之中，在不同历史时期监察法规具有不同的规定性，需要分别讨论。

从词源学上看，监察法规四字在中国很早就产生了。监，《尔雅》释为照视。《书·酒诰》云：“古人有言曰：‘人无与水监，当于民监。’”孔传：“视水见己行，事民行事见吉凶。”今有仔细看的意思。察，明晰。《墨子·修身》云：“辨是非不察者，不足与游。”郑注：“士，察也，主察狱讼之事也。”今察一词，有清晰、察视的意思。法，则、刑，刑通“型”。铸造器物的模具。引申为法则。《礼记·礼运》：“刑仁讲让。”郑注：“刑犹则也。”孔疏：“刑则也。民有仁者，用礼赏之以为则也。”。《正字通·矢部》：“矩，为方之器。”引申为法度、准则。《孟子·告子上》云：“大匠诲人必以规矩。”赵岐注：“规，所以为圆也。”[3]《荀子·赋》云：“圆者中规，方者中矩”。故中国古代“监察法规”的字面含义可界定为：明晰的辨别是非，进行照视、察看的法度和准则。

就制度史来说，早在夏商时期，我国就已经出现了与权力监督相关的立法，先秦时期监察法制开始萌芽，于秦汉时期形成，到隋唐呈现出成熟样态[4]。其中最具代表性和起“分水岭”作用的就是由汉武帝亲自主持制定的“刺史六条问事”，它是中国古代第一个监察法规[5]。此后，历朝也制定过许多具有重要代表性的监察法规，如唐朝的《巡查六条》和元朝的《设立宪台格例》等。正是自汉武帝之后，古代的统治者开始意识到监察功能的发挥不仅需要依靠组织保证，还必须具有法律依据[6]。因此，汉武帝之后各个朝代开始将监察法规的制定作为立法重点。又因为当时的监察法规实际上包含了国家所有与监察有关的法律制度，相当于现在广义上的监察法，所以，结合各个朝代监察法规的具体内容，可以将中国古代监察法规界定为：为了预防和惩治官吏、群臣的贪污腐败行为，由皇帝命令有关机构和官员制定并颁布的与监察事项有关的法律规范的总称。

在国家监察委员会成立之前，我们党内已经有纪检监察制度，并有纪检监察法规这一术语。中国共产党自创立之初就十分重视监察工作，在革命和建设的过程中逐步完善了相关纪律内容[7]，最终于1927年在党的第五次全国代表大会上创建了中国共产党的第一个中央级纪律检查机构——中央监察委员会。自此，监察制度作为党的根本制度被固定下来，中央监察委员会的设立也使我党初步形成了一套与两委（即中共中央委员会、中共中央纪律检查委员会）基本平行、互相制约，党内专门监督机构比较独立完整地行使监督权力为主要内容的监督模式[8]。随着纪检监察制度的发展，到国家监察委成立前，我国已经形成了纪委与监察机关合署办公、其他具有反腐败职能的机构相互配合的纪检监察机关运行模式[9]，并出台了数量众多的纪检监察法规，有的甚至在标题上就使用了监察法规这一术语，如为保证党内监督条例的贯彻落实，中央纪委单独或会同有关部门起草制定了《关于中共中央纪委、中共中央组织部巡视工作的暂行规定》《地方党委委员、纪委委员开展党内询问和质询办法（试行）》等配套规定，中央纪委、中央组织部、监察、国务院国资委起草并由中央办公厅、国务院办公厅颁布了《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》[10]，以及中共中央纪律委员会颁布的《中共中央纪委办公厅关于进一步加强和改进纪检监察法规备案工作的通知》等。可见我国自设立党内纪检监察制度以来，就有了纪检监察法规的存在，其是指党的纪律检查委员会制定的与纪检监察相关的党内法规。

而在本文中我们所讨论的监察法规，是指2018年《宪法》修订设立监察委员会、《监察法》颁布和全国人大发布《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》以来，我国新近所诞生的一新型法律渊源。由于《宪法》和《监察法》关于监察的相关规定比较原则、抽象，《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》又过于笼统，因而需要对其进一步具体化，借此使监察法规在实践中更具可操作性。结合我国五个监察法规的内容和特征、其它与监察有关的法律规范及我国当前的监察制度来看，我们可以对其下一个初步的定义：监察法规是指国家监察委员会为领导和管理国家各项监察工作，根据宪法和法律，按照法定程序制定的与监察事项有关的法律规范的总称。

二、监察法规的制定主体

国家制定的法律应当尽量科学、全面地回应社会的总体需求，并在必要的时候及时进行调整，但为了维护法的稳定性，不能朝令夕改，频繁的对法律进行修改，故法律常常落后于现实，存在诸多疏漏。对此，只有通过制定立法解释、法规和司法解释等加以释明和弥补。纵观我国《监察法》和《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，虽然已经颁布且生效，但不可否认其在立法技术上仍未臻完善。就内容来看，二者关注的主要是与监察有关的实体性事项，而对于与其它法律的衔接、规则之间的关联和规则在具体实施过程中面临的实际问题等却缺少细致的规定，故制定监察法规弥补《监察法》的漏洞，完善《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》的具体规定，增强其可操作性乃是必然的历史选择。因此，在明确监察法规的概念和制定主体的基础上，应当继续对其制定主体进行深入的理论探究，弄清楚监察法规在我国法律上的地位，如此才能使其真正成为各级监察机关开展监察实践活动的法律依据。

揆诸法理，国家监察委员会是监察法规的制定主体，这不仅是由全国人民代表大会常务委员会发布的有关法律问题的决定中明确规定的，更是由其职责所决定的。一方面，全国人民代表大会常务委员会发布的《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》第1条明确规定“国家监察委员会根据宪法和法律，制定监察法规”，为我国国家监察委员会制定监察法规提供了法律依据。另一方面，我国《监察法》第6条、第11条和第45条以及有关文件规定，国家监察委员会有预防腐败、监督检察、监察调查和监察处置的职责[11]。第一，预防腐败职责。《监察法》第6条规定：“国家监察工作坚持标本兼治、综合治理，强化监督问责，严厉惩治腐败；深化改革、健全法治，有效制约和监督权力；加强法治教育和道德教育，弘扬中华优秀传统文化，构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制。”据此，国家监察委员会应当积极履行预防腐败的职责，除了严格依据《监察法》的规定外，还可以通过制定监察法规达到健全国家预防腐败体系的目的。第二，监督监察职责。《监察法》第11条规定：“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责。”对公权力进行监督最直接有效的方式就是国家监督。因此，通过国家监察委制定监察法规将有利于构建完善严密的法治监督体系，减少贪污腐败的发生。第三，监察调查职责。全国人大常委会2017年发布的《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》第2条指出：“为履行上述职权，监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。”在随后出台的《监察法》中对这些调查措施又做了进一步的扩展和列举。但监察机关工作人员在使用这些措施时仍会遇到许多法律未予规定的问题，这就需要国家监察委制定监察法规对调查措施的适用作出更具体的规定。第四，监察处置职责。《监察法》第45条规定：“监察机关根据监督、调查结果，依法作出处置。”为了使这一规定更具操作性，中纪委、国家监察委制定并颁布了监察法规《公职人员政务处分暂行规定》。综上所述，制定监察法规是国家监察委员会的职责所在。

同时，国家监察委员会还是监察法规的唯一制定主体，其他机关和部门都无权也无责任制定监察法规。第一，全国人大及其常委并非监察法规的制定主体。我国《宪法》中明确规定全国人大有修改宪法、对宪法的实施进行监督以及制定和修改国家基本法律的职权，全国人大常委会有制定和修改除基本法律之外其他法律的职权以及对宪法和法律进行解释的权力。由于监察法规并不属于《宪法》中规定的狭义的法律的范畴，且全国人大常委会公布的《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》中已经明确规定国家监察委员会制定监察法规的主体，所以，全国人大及其常委会不是监察法规的制定主体。第二，国务院不是监察法规的制定主体。由于国务院是国家的最高行政机关，行使的是行政权而非监察权，所以，它只有制定和发布行政法规的权力，不能制定监察法规。第三，高法和高检不是监察法规的制定主体。高法作为我国最高审判机关，仅有权对审判过程中如何具体适用法律进行司法解释和发布指导性案例；高检作为国家最高检察机关，仅有司法解释权。因此，按照职权法定原则，它们都没有制定监察法规的权力对于监察直接相关法律，国家监察委员会若需要与司法机关联合制定，则只得制定解释性规范(或者规范性文件)[12]。第四，公安部也不是监察法规的制定主体。公安部的主要职责是预防、打击犯罪，对违法犯罪行为进行侦查，以及维护社会治安秩序等，所以它也没有制定监察法规的权力。第五，国家监察委员会的内设机关和部门以及地方监察委员会也没有权力制定监察法规。根据《宪法》第125条规定：“国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作，上级监察委员会领导下级监察委员会的工作。”虽然各级监察委员会都有监督、调查和处置的职权，但由于上下级监察机关之间是领导与被领导的关系，作为最高监察机关的国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作[13]，国家监察委员会制定监察法规正是其领导地方各级监察委员会的具体形式。因此，只有国家监察委有权制定监察法规。

虽然国家监察委员会是监察法规的唯一制定主体，但是最高法、最高检和公安部可以受邀协助制定监察法规。随着检察院查处贪污贿赂、失职渎职等职能被转移到监察委，有关职务违法和职务犯罪的调查、移送起诉等事项均由监察委承担，而目前，我国《监察法》还不够完善，其它法律法规也没有处理有关问题的规定，导致检察院和法院在起诉和审判过程中《监察法》与《刑法》《刑事诉讼法》衔接不畅，甚至法条之间存在冲突且无法解决的情况时有发生。因此，最高法与最高检协助参与监察法规的制定，有利于细化解决法律规定模糊或是相互衔接不畅的问题，弥补法律存在的不足，使法律保持一致，充分发挥法律在司法实践活动中惩罚犯罪的功能。此外，公安部也可以在国家监察委的邀请下协助制定监察法规。虽然随着《监察法》的颁布，对职务犯罪的侦查权被转移到监察机关，变为职务犯罪调查权，但这并不意味着监察机关不需要公安机关予以协助配合。相反，监察机关在调查过程中仍需公安机关予以协助与配合，这就需要从监察权与警察权相互作用的制度场域中寻找平衡点，既要形成反腐倡廉之合力，又要防止监察权之滥用[14]。而解决这一问题，目前最直接可行的方式就是国家监察委在制定监察法规时征求公安部的意见，邀请其参与相关的讨论。但是，监察法规的制定权只能属于国家监察委员会。这样不仅有利于明确公安机关侦查权与监察委职务违法、职务犯罪调查权的界限，而且更有利于二者相互配合与协助。

由于我国监察制度正处于初创阶段，与监察有关的法律和制度还不够完善，因此，虽然全国人大常委会公布的《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》中明确规定监察法规由国家监察委员会制定，但国家监察委员会与高法高检等联合发布监察法规在目前具有一定的必然性，现已经生效的监察法规中就有部分是由几家联合发布的①，但这一做法本身却存在不合理之处，应当逐步杜绝，原因主要有以下两点：第一，依据宪法的规定，监察权专属于监察委员会，高法、高检和公安部不享有监察权，因此，它们不能履行监察职责，也无权制定和发布监察事项方面的法规，否则就明显超越了它们自身的职权范围。第二，监察法规是具有法律效力的规范性文件，由国家监察委员会独立发布不仅更具权威性，而且也更具严肃性。所以，随着我国监察法律制度的完善，以后监察法规都应当由国家监察委员会单独发布。

三、监察法规的法律地位和效力

法律位阶就是法律等级，指法律规范在法律体系中的等级地位[15]，法律地位高的法律效力自然就高，下者抵触上者无效。虽然我国目前已经存在五个监察法规，它们对于监察机关和司法机关相关职责的履行发挥着重要作用，但是从法律层面来看，即使全国人大常委会公布的《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》中明确规定“监察法规不得与宪法和法律相抵触”，但这样的规定明显缺少法理上的支撑，和其它法律规范的效力位阶也没有准确的划分。因此，为了使监察法规能充分发挥自身特有的作用，应当明确其法律地位低于宪法和法律的理论依据和与其它法律规范相比效力位阶的高低，使监察法规与其它法律规范一样，在宪法和法律的框架下发挥作用，防止有关机关在依据监察法规行使职权时出现违法和越权行为，甚至出现违宪和违法的情况。

首先，监察法规法律地位和效力低于宪法。第一，从权力的等级上看，制定法所拥有的正当性、合法性依据其实就是创制该法律机关权力的正当性与合法性。由于宪法由全国人大制定和修改，监察法规由国家监察委员会制定，全国人大的法律地位比国家监察委员会高，故宪法的法律地位和效力高于监察法规。第二，从事项的包容性来看，当前一类规范性文件已经包含了后一类规范性法律文件所规定的事项，二者之间才具有上下级的位阶关系。我国《宪法》第3条规定：国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。可见，宪法中已经对与监察有关的事项进行规定，而监察法规是对宪法中已经规定的监察事项具体实施的细化，因此，宪法的法律地位和效力高于监察法规。第三，从权力的同质性来看，只有在性质上属于同一类型的权力主体之间才能比较区分是否存在上下级关系，不同质的权力主体所制定的规范性法律文件之间不会产生法律位阶关系。这里需要强调的是，即宪法是全国人大制定和修改的，监察法规是由国家监察委制定的，因此，全国人大和国家监察委的权力必然不具有同质性。通过对比不难发现，全国人大所拥有的立法权是最综合、最广泛的，代表着人民的意志，其制定的宪法实际上抽象的包含了其它所有的规范性法律文件，从这个层面上看，宪法的法律地位和效力也高于监察法规。

其次，监察法规法律地位和效力低于法律。第一，从制定主体的权力等级来看，我国法律由全国人大及其常委会制定，其中，基本法律由全国人大制定，基本法律之外的其它法律由全国人大常委会制定和修改，人大闭会期间，全国人大常委会可以对基本法律进行补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触，监察法规由国家监察委员会制定。由于国家监察委员会的法律地位低于全国人大及其常委，所以监察法规的法律地位和效力必然低于法律。第二，从事项的包容性看，我国法律已经对与监察有关的事项进行了规定，监察法规只是对法律中已经规定的监察事项具体实施的细化，因此，法律的地位和效力比监察法规高。第三，从宪政原理来看，立法权属于国家的最高权力，高于监察权，立法机关制定的法律自然成为宪法之下、众法之上的第二位阶顺序的法律文件[16]。表面上看，我国立法权、行政权、司法权和监察权“四权分立”，其实立法权的效力高于其它三种权力，所以立法机关制定的法律其地位和效力必然高于国家监察委制定的监察法规。

再次，监察法规与行政法规法律地位和效力相等。第一，从制定主体的权力等级上看，监察法规由国家监察委员会制定，行政法规由国务院制定，国家监察委和国务院分别是国家最高监察机关和最高行政机关，二者处于同一法律位阶，导致它们各自制定的监察法规和行政法规也就居于同等法律地位，具有相同法律效力。因此，最高国家监察机关制定的监察法规与最高国家行政机关国务院制定的行政法规具有同等法律地位和效力。第二，从事项的包容性看，行政法规的内容包括为执行法律的规定需要而由国务院制定的与行政有关的事项和与国务院的行政管理职权有关的事项[17]。监察法规是由国家监察委制定的与监察有关的事项的法律规范。二者不存在交叉或是隶属关系。同时，二者所规定的事项内容是“平行”的，监察法规与行政法规应当具有同等法律地位和效力。第三，从效力冲突的解决上看，正是因为监察法规由国家监察委制定，行政法规由国务院制定，二者的制定主体不同，调整的对象和事情不同，通常行政法规与监察法规不会存在冲突，但如果发生冲突，应当报请全国人大裁决。

又次，监察法规法律地位和效力高于部门规章。第一，从制定主体上看，部门规章由国务院有关部门制定，监察法规由国家监察委员会制定，国家监察委的法律地位比国务院各部委的法律地位高，因此，监察法规的法律地位比部门规章高。第二，从内容上看，部门规章是由国务院各部委根据法律和行政法规制定的规范性文件，监察法规是由国家监察委员会制定的规范性法律文件，二者内容不存在交叉与重合，但部门规章与监察法规由处于上下层级的不同权力主体制定，部门规章是行政法规的下位法，行政法规与监察法规平行，因此，部门规章法律地位低于监察法规。

最后，监察法规法律地位和效力高于司法解释。第一，从党内政治地位上看，国家监察委员会在党内就是中共中央纪律检查委员会，其与中共中央政法委员会是平级的，而高法和高检都直接接受中共中央政法委员会的领导，故国家监察委员会的负责人在党内的政治地位比高法和高检的负责人地位高，通常国家监察委员会主任是由中共中央政治局常委担任的，而高法和高检的院长和检察长通常只是由中共中央委员担任的。由于国家监察委员会的政治地位高于高法和高检，所以监察法规的效力比司法解释高。第二，在国家政权体系中，国家监察委员会的法律地位也高于高法和高检，这一点从《宪法》中就能看出，在宪法的表达中，监察机关一律是排在审判机关、检察机关前面的，例如，《宪法》第3条第3款规定“国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”据此监察法规的法律地位和效力应当比司法解释高。

四、监察法规与党内法规的关系

“如何处理好法与政治的关系，是任何一个政治体都应认真对待的基本问题。”[18]在中国，党内法规也是中国特色法治体系的重要组成部分[19]。为了对我国监察体制深化改革，国家将纪检机关和监察机关合为纪检监察机关，将纪律检查权和国家监察权整合为纪检监察权，纪检监察实行合署办公。在新的监察体制下，我国纪检监察机关不仅是执政党的机关，而且还是国家机关，这就导致其行使的权力兼有国家权力和执政党权力的两重属性。但监察权从本质上看是一项国家权力，故不可因纪检监察机关合署办公就忽视了二者之间的区别与界限。因此，通过对监察法规与党内法规进行分析，找出二者的区别与联系，对于促进它们的适用与发展具有重要意义。

（一）监察法规与党内法规存在区别

首先，二者属于不同的系统，制定主体不同。监察法规与党内法规属于不同的系统，前者属于国家的，后者属于执政党的。制定和执行监察法规属于国家行为，而制定和执行党内法规只是执政党自身内部的行为。监察法规由国家监察委员制定，而党内法规由党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定②。其次，二者适用对象和范围不同。监察法规适用于所有履行公职的国家机关工作人员。《监察法》第1条明确规定：“加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化。”那么监察机关应当如何对国家工作人员进行监督呢，具体的实施细则如何呢？答案是均由国家监察委员会制定监察法规予以明确。而党内法规只适用于党组织和党员，并且主要是通过划分党员干部行使权力的界限和对党员干部进行严格约束来保持党员干部的先进性[20]。换言之，党内法规只能调整与党内关系和与党内生活有关的事项，除此之外所有事项都不受党内法规的调整，而监察法规调整的是所有公职人员的廉洁奉公行为。故虽然党的纪委与国家监察委员会实行合署办公，是一套人马，但我国监察权依法只能由各级监察机关以“监察机关工作人员”的身份行使，且只能依据宪法、法律和监察法规等规范性法律文件的具体规定对国家公职人员的贪污贿赂案件进行调查，而不能以“纪律检查机关工作人员”的身份从事监督、调查和处置等活动，更不能直接依据党内法规的具体规定对案件进行处置[21]。

（二）监察法规与党内法规存在联系

“党和国家机构是党治国理政功能的根本载体，是国家机器构成和运行的核心部位，是国家公共权力的集中体现，汇聚党的意志、人民的愿望、国家的必由的社会主义事业能否成功推进，根本上取决于党和国家机构的性状和性能。”[22]执政党权力与国家权力具有一致性，纪律检查权和国家监察权又均属于监督权，同时，实际上其是“一套人马，两块牌子”，故监察法规与党内法规之间具有一定的共通性。虽然从理论上讲，党内法规只能调整党内事务，不能对与国家机构和国家权力的设置、运行加以干涉，但在实践中许多对监察权行使加以调整的规则都是以党内法规和党内的其它规范性文件的形式进行规定的，如中共中央纪律委员会和国家监察委联合印发的《公职人员政务处分暂行规定》，其实已经符合党内法规的要件[23]。结合已经生效的五个监察法规来看，由于国家监察委员会同时是中共中央纪律检查委员会，所以监察法规必然都是党内法规，但党内法规外延大，党内法规不都是监察法规。由此可见，监察法规与党内法规存在互相交叉的现象。

而监察体制改革后，我国的监察体制体现出明显的“纪法融合”与“纪挺法前”趋势。一方面，“纪法融合”表现为纪检监察机关合署办公，在机构设置上实行“一套人马，两块牌子”。两机关不仅人员配备一致，职权行使也具有一致性。在履行监察职责和纪律检查职责时，二者能够同时启动、同时开展。因为需要二者能相互协调配合，所以出现了党组织制定的党内法规与国家监察委制定的监察法规之间存在“融合”现象。另一方面，“纪挺法前”表明监察法规与党内法规之间最重要的关系就是衔接和互补：在党员干部的治理问题上优先适用党内法规，防止国家公职人员从轻微的违纪行为演变为职务违法甚至严重职务犯罪，也就是对于具有党员身份的国家工作人员的违纪行为，优先适用党内法规进行处分，对于涉及职务违法和职务犯罪的才能适用有关的法律和法规。这体现出党内法规和监察法规之间不是绝对分离的关系，而是相互配合、相互联系，共同发挥作用。因此，二者最理想的状态应当是:纪委办案受党内法规约束，监委办案受法律和监察法规约束，两类不同性质的规范相互补充相辅相成，共同发挥“惩前毖后，治病救人”的作用，以此规范和保障纪检监察工作的协调开展[24]。

五、监察法规的制定程序

程序是法治的构成性要素。没有程序，就没有商谈，而没有商谈，就没有法治[25]。威廉·道格拉斯也曾说“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”[26]。随着我国监察机构改革，新出台的监察法规的制定程序和备案工作等都与原来的纪检监察法规存在很大不同，监察法规作为我国新型法律渊源的地位确立后，虽然全国人民代表大会常务委员会发布的《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》中已经规定了监察法规的制定主体、决定和公布方式、备案主体等事项，但依旧存在效力不足的问题，为了确保监察法规制定的质量，我们仍有必要严明监察法规制定的程序，从理论层面为国家监察委员会科学制定监察法规提供借鉴。

（一）立项

立项就是将制定监察法规的项目纳入立法规划或计划，或者由国家监察委员会批准或者决定某一事项开展制定监察法规的工作。国家监察委员会有关组织机构认为需要制定监察法规的，应当向国家监察委员会报请立项，这是制定监察法规的第一步。

为了加强监察法规制定工作的计划性，确保其有序开展，国家监察委员会应当定期发布监察法规的制定计划，即对国家监察委员会在一定时间内的监察法规制定工作提出设想和安排。制定计划需要包括三个方面的内容：其一，指导思想、重点以及预期目标；其二，拟制定监察法规的项目；其三，监察法规的落实。这样不仅有利于加强国家监察委员会对监察法规制定工作的领导，保证监察法规的制定工作有条不紊地进行，还有利于保持监察法规之间的协调统一，防止内容重复矛盾，提高效率。

国家监察委制定监察法规的计划一般由法规室负责编制，程序主要包括：第一，制定项目的提出。制定项目一般由国家监察委员会的内设职能部门提出。提出制定项目，需要在调查研究的基础上提出制定项目报告书，主要是对需要通过制定监察法规来解决问题的必要性、我国现行法律法规等对有关问题的规定、制定该监察法规的时机是否成熟及何时出台等问题进行说明。第二，汇总审查。法规室对所提出的制定项目，从国家的法律体系和监察权力运行的角度出发，对制定监察法规的必要性、可行性和合理性等进行分析和研究，在对各个层面内容综合平衡的基础上编制项目计划。第三，报请审批。法规室报请国家监察委员会批准，由国家监察委员会对制定项目作出决策。此外，对于在计划之外临时追加的项目，鉴于原计划存在的局限性，为了及时应对新情况，根据需要可追加制定新的项目，可以由国家监察委员会主动提出，也可以由国家监察委员会的内设职能部门提出，报国家监察委员会批准。

（二）起草

起草就是拟定监察法规条文草案和说明的活动。监察法规的起草，是实现监察法规制定权的一个重要步骤，还关涉到所制定监察法规的质量、监察法规的出台进度，是一项十分重要的工作。因此，监察法规应当由国家监察委员会的内设机构起草，明确具体的起草单位。一般来说，仅关涉与监察有关事项的监察法规的起草，由国家监察委员会内设机构起草；涉及几个机关职能和综合性、全局性的事项，也应当由国家监察委员会内设机构负责起草，但国家监察委员会可以邀请其它机关参与讨论，听取合理的意见和建议。

监察法规的起草工作一般有四个环节：第一，准备工作。准备工作主要包括了解制定监察法规的目的、任务和需要解决的实际问题；了解与制定监察法规所涉事项有关的现行法律和政策；了解要起草的监察法规的理论研究情况和现实情况等，在对这些情况进行深入了解的基础上，拟定起草计划。第二，专题研讨和调研。根据已经初步了解的情况，由研究室拟定调研提纲和专题研讨。研讨会既可以在起草人员内部进行，也可邀请有关的专家、学者参与讨论，通过调研准确把握人民群众的意见、建议和要求，此外，对国外有关事项的做法进行借鉴和参考也十分重要。第三，拟定条文并进行起草说明。要按照合理的结构列出监察法规中需要规定的问题，然后运用科学的立法技术编制草案试拟稿，并在起草人员内部进行讨论。经过初步的修改与完善后形成征求意见稿，征求各方面意见后再次进行修改。对于起草过程中遇到的重大、疑难问题，还应当及时请示上级。第四，对于国家监察委员会单独承担起草任务的，由负责起草的部门首长召开有关会议讨论决定，对于邀请其它机关参与讨论起草的监察法规，则由国家监察委员会讨论决定后送参与讨论的机关审查同意。负责起草的机关在审查讨论时，承担起草工作的主要负责人要对草案的内容和问题等予以汇报和说明。

在监察法规的起草过程中，要始终坚持党的领导，以事实为依据，以法律为准绳，从维护人民利益、惩治贪污腐败的实际出发，实事求是，通过座谈会、论证会和听证会等方式，广泛听取各方意见，为草案的顺利出台打下坚实的法律、政策和民意基础。

（三）审查

为了保证监察法规的质量，负责起草的机关完成起草任务后，应当依照一定程序报国家监察委员会法规室进行审查。起草机关在报送审查时材料应当齐全，主要包括草案终审稿和相关说明、各方对草案提出的意见和建议、对草案的理论分析与实施评估等相关内容的书面资料。

审查的程序主要包括四方面：第一，了解情况。法规室在接收到草案后，应当依据草案的内容和范围进行分工，明确审查该草案的具体人员，这些人员必须对草案的具体情况有清楚的认识，包括草案的起草过程、内容、条款含义、各方对草案提出的意见和建议、现行法律的具体规定等，了解的途径包括向起草部门咨询、实际调查和收集有关资料等。第二，征求意见。负责对草案审查的人员通过向各方征求意见，能更好地了解草案的可行性与存在的问题，征求意见的方式灵活多样，包括采取书面、口头、电话等方式。第三，协调分歧。对于审查过程中发现存在较大分歧的问题，负责审查的机关应该及时进行协调，提出解决方案。审查机关在协调过程中，必须采用正确合理的方式。其中最重要的就是提出多种解决方案，以便于最终确定并适用最有效的方案，如果最终无法确定最优方案，可以报请上级机关决断。第四，修改草案。对草案是否违反宪法和法律、是否符合党的路线和方针政策进行审查，对于一些重大复杂问题应当进行论证。在对这些问题进行审查的基础上修改接收到的草案，并作出审查报告。

（四）决定

国家监察委员会法规室对监察法规草案审查完毕后，向国家监察委员会提出审查报告和草案的修改稿，提请国家监察委员会审议。法规室提出的审查报告应当对草案的主要问题进行说明，具体包括对主要内容的说明和对不同意见的协调处理过程与结果的说明，提醒国家监察委员会领导注意并作出最终决策。

监察法规的决定程序，依照全国人民代表大会常务委员会发布的《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》的有关规定办理。其中第2条规定，“监察法规由国家监察委员会全体会议决定。”由于监察法规具有创制性，一项监察法规的颁布，往往是一项新的制度或措施的诞生，监察法规在全国范围内有较长的适用时间与空间，影响广泛，因此，一般来说，制定监察法规属于国家监察委员会的工作中的重大问题。

一般来说，制定监察法规是国家监察委员会工作中最重要的事项之一，再加上监察法规对于监察权的行使具有重要意义，因此，监察法规的决定不应当采用少数服从多数的主任负责制，而是在充分听取各方意见和建议的基础上，以全体会议的方式决定草案是否通过与颁布实施。国家监察委员会全体会议讨论通过监察法规，没有严格的次数要求，多数情况下，一次会议即可通过，但也不排除有的监察法规要通过两次或者两次以上的会议谈论通过。

（五）公布

监察法规和其它法律和行政法规的制定程序一样，在通过后并不当然产生法律效力，因为此时的监察法规还不为公众所知悉，还不能期待它在调整社会关系、引导人们行为中充分发挥作用。要使新制定的监察法规在社会上得到遵守，就必须把它公之于众，这也是将公布作为制定监察法规一个重要程序环节的意义所在。

虽然《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》第2条规定监察法规由国家监察委员会发布公告予以公布，但为了使这一规定更具操作性，还应当通过制定相应的解释明确规定监察法规由国家监察委员会印发公布，以条例、规定、办法为名称，公布的内容通常包括监察法规的制定机关、发布部门、发布日期和实施时间。监察法规的公布载体主要有三种：一是监察委的官方公报，它是正式刊登国家监察委颁布的监察法规的法定刊物，是标准文本，具有权威性，文本不一时以官方公报上刊登的为准。以这种方式作为公布的载体缺点是出版周期长，公众无法及时知悉其内容。二是全国范围内公开发行的报纸，由于报纸每日更新出版，传播范围广，传播迅速，所以有利于监察法规快速被人民群众了解。三是网上公布，主要是在国家监察委的网站上公布。这种公布方式的优点是传播最快、影响最广。

（六）备案与审查

《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》第3条规定，“监察法规应当在公布后的三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案；全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的监察法规。”具体而言，监察法规在公布后的三十日内应当及时向全国人大常委会备案，由全国人大常委会进行审查，如果发现其与宪法和法律相冲突，应当责令国家监察委员会修改，国家监察委员会不予修改的，由全国人大常委会撤销。备案与审查是立法监督工作的重要环节，也是全国人大常委会行使监督权的重要途径。所谓备案即报告法定事由，存案以备考察[27]。其是全国人大常委会了解国家监察委员会制定监察法规的基本途径，而审查则是由全国人大常委会对报备的监察法规的合法性、合理性等作出判断，其以备案为前提条件。因此，有效建构监察法规备案审查体系，从而在制度上控制其不得逾越国家立法之“雷池”[28]，将更有利于监察法规功能的发挥。

我国《立法法》第98条规定了宪法、法律等规范性文件应当在公布后的三十天内备案，这说明备案并不会影响文件是否生效，因为文件自公布之日起已经开始生效，备案仅属于事后行为，所以监察法规公布后向全国人大常委会备案时已经生效。而监察法规向全国人大常委会备案后，全国人大常委会将主动对监察法规进行合法性、合理性审查，及时发现监察法规中存在的问题，防止出现与宪法、法律规定相互冲突的情形，以维护法制的统一和稳定。

六、结语

完备的监察法律体系，既包括全国人大及其常委会制定的监察法律，也包括国家监察委制定的监察法规[29]。监察法规是一崭新的事务，其属于监察法正式渊源中的一个新类别。对监察法规进行深入探究，不仅能使我们对我国新监察体制下产生的监察法规有比较全面的认识，还有助于推动我国监察机关发挥更加积极的作用。但由于我国监察机构刚设立不久，而监察体制改革推进过于神速，相关理论准备不足，出现个别问题在所难免，对此我们没有必要刻意回避，而应大胆正视和面对，并对其进行充分的讨论[30]，方可推动相关问题的解决。在将来条件成熟之时，我们应当及时进行立法修改和完善。首先，应当对《宪法》进行修改，明确规定国家监察委员会根据宪法和法律制定监察法规。其次，应修改《立法法》，增设《监察法规》一章，对国家监察委员会制定和发布监察法规的程序做出具体的制度安排。最后，对《监察法》进行修改，应将制定和发布监察法规明确规定为国家监察委员会的职责。

[注释]：

①如国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《国家监察委员会等发布公告敦促职务犯罪案件境外在逃人员投案自首》和由国家监察委员会、最高人民检察院联合发布的《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》。

②《中国共产党党内法规制定条例》第2条规定：党内法规是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。