公平竞争审查制度对行政垄断的规制研究

李智荣 李嘉

摘 要：随着国务院相继发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），《公平竞争审查制度实施细则》（以下称《实施细则》），标志着我国公平竞争审查制度的正式建立，这对规范政府行为，维护公平竞争的市场环境有着重要意义。但其也存在未写入《反垄断法》，自我审查的效果难以保证等问题。为确保公平竞争审查制度的顺利落地，需要提出具体的解决措施，促进我国公平竞争审查制度更加合理健全。

关键词：公平竞争审查制度;行政垄断;自我审查;政策建议

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.06.067

1 文献综述

为了解我国公平竞争审查制度的研究现状，把握研究热点，笔者基于“中国知网”数据库，以“公平竞争审查制度”“行政垄断”为检索词，以“主题”“关键词”为检索项，以“精确”为匹配类型，时间区间选择2005年到2019年，经过去重处理后共计使用文献120篇。笔者以CiteSpace作为研究工具，对文献进行了共现分析，得到结果如图1。

在图1中我们可以看出关于公平竞争审查制度的研究主要集中在以下几个领域：反垄断执法、实施细则、市场公平竞争、全国统一市场、国家发展改革委、发展战略、市场有效，其中实施细则作为最大的节点，是因为《意见》的出台只是宏观上的顶层设计，还需要各位实施细则的发布加以推进，这也不难解释为什么学者集中在呼吁出台实施细则。在以上分析的基础上，通过阅读大量的文献，着重从研究内容上对公平竞争审查制度做展开说明。

现阶段，公平竞争审查制度研究内容主要集中在两大方面，第一是从宏观上对公平竞争审查制度进行研究，在内涵方面，孙晋等人认为公平竞争审查制度是指竞争主管机构或其他机构通过分析、评价拟定中的法律和政策可能产生的竞争影响，提出不妨碍法律和政策目标实现而对竞争损害小的替代方案的制度，这也是目前的主流观点。对于确立公平竞争审查制度的意义，徐士英教授认为公平竞争审查制度的确立标志着我国竞争政策框架的确立，有助于完善我国市场经济体制刘继峰认为其意义在于确立了竞争政策比产业政策的较高优先级，宋义欣认为在反垄断执法过程中，应该将事前救济和时候控制相结合，在竞争审查评估中应该完善第三方评估机制第二种集中在公平竞争审查制度的具体内容上，在细节方面呈现出百家争鸣，百花齐放的局面。如在对公平竞争审查标准上，丁茂中认为，所有标准的确定应当在最大程度上避免出现遗漏，只要存在某种程度的不周全性，标准的实施就可能带来各式各样的问题，建立一套更为完备的公平竞争审查标准应当是我国建设公平竞争审查制度的重要内容。侯璐在总结对比多种模式公共竞争审查模式后得出无论实行哪種模式的审查制度，其审查的内容或标准应该在大体上相同。在审查程序上，刘大洪、张泊宁认为，应该加强反垄断执法机构的其权威性和独立性。在审查方式上要逐步建立初步审查加深度审查结合的审查方式。

2 公平竞争审查制度规制行政垄断的重要意义

2.1 公平竞争审查制度规制行政垄断的迫切性

在我国，计划经济曾经发挥着重要的作用，计划经济的思维深深影响着市场经济，不充分的竞争阻碍着市场经济的发展。政府在处理市场经济的过程中，由于各种因素的影响，并不一定能正确处理好政府与市场的关系，容易产生行政垄断，行政垄断从根本上损害着资源配置和经济运行效率。现阶段，我国规制行政垄断的途径主要是《反垄断法》和《行政诉讼法》，但是由于政府政策制定行为非常复杂，受到多种因素的影响，导致规制效果有限。因此公平竞争审查制度作为行政规制的有力补充，其颁布实施具有十分重要的意义其对行政垄断规制的迫切性主要有以下几点。

2.1.1 建立市场公平竞争秩序的迫切需要

党的十八大提出让市场在资源配置中起决定性作用，这就要求强化竞争政策的优先级。现阶段，我国政府对市场的干预是存在的，主要表现为限制市场主体进入和限制竞争性行为的管制。例如，2013年11月，河北省交通厅、物价局、财政厅规定本省客运企业享受过路过桥费半价优惠，但其他省份跨省运输则无权享受这一优惠。该行为无疑是一种限制竞争的行为，违背市场经济中充分竞争的原则。

2.1.2 现有规制路径缺少对抽象行政行为的规制

抽象行政行为主要是指行政主体对不确定的行政相对人制定的能够反复适用的规范性文件，2015年5月1日，新的《行政诉讼法》正式实施。这次修改有很多进步的地方，例如，新法将原《行政诉讼法》中存在的“具体行政行为”改为了“行政行为”，这一修改使得扩大了行政诉讼的受案范围，是一种较大的进步。但是新的《行政诉讼法》并未对其原《行政诉讼法》中关于抽象行政行为不属于人民法院审理行政诉讼受案范围的相关内容作出修改。抽象行政行为的行政垄断依然不具有可诉性，这也就是说司法机关对该行为的司法审查是缺位的，法院在司法实务中，发现存在规范性文件和上位法相冲突的情况时，自身并没有对于规范性文件的审查权，只能将问题移交给有权机关。由于缺少有效的司法审查，这也就导致了有些行政机关处于自身利益的考虑，做出限制、排除市场竞争的决定、命令。

2.1.3 现有规制路径缺少对行政行为的合理性审查

现阶段规制行政垄断，主要集中在“滥用行政权力”并“排除、限制竞争”等方面，并没有将未滥用行政权力但也产生“排除、限制竞争”效果的行政行为纳入规制范围。但是这种行政行为却时常存在，也就是存在合法但不合理的行政行为。针对这些行政行为，现有的规制路径是缺少有效的合理审查的，即使有也存在法院“不想审”“不敢审”的困境，主要是法律缺乏明确的规定，合理性审查的缺失为行政垄断的滋生提供了土壤。

2.2 公平竞争审查制度规制行政垄断的有效性

2.2.1 事前审查加事后救济的双保障体系

现阶段，我国规制行政垄断的主要途径是通过再《发垄断法》的事后救济，虽然事后救济能够让损失不再继续扩大，及时止血，但是对于已经造成的损失，这种事后救济制度是无能为力的。凡事预则立，不预则废，运用到政府机关出台相关政策措施当中，就是在政府作出某些行政行为、出台相关政策措施的时候，事前对其进行自我审查，对其是否会导致不良后果，排除、限制市场公平竞争做一个判断，要是其认为会阻碍市场竞争则不出台，认为其有可能存在排除限制市场竞争的可能性，就先进行调整，直到其达到相关要求后在出台，从源头上保证市场公平竞争。通过实施公平竞争审查制度做到事先预防，通过《反垄断法》完成事后救济，這样一先一后双保障体系的构建，可以最大程度的规制行政垄断。

2.2.2 扩大了审查范围

《意见》中对审查对象有明确的规定，这有效的填补了《反垄断法》和《行政诉讼法》的空白，通过对《实施细则》中五十多条标准的仔细研读，可以发现其中有不少是针对行政垄断的合理性审查，加强了对于那些虽然合法但是实质上却会排除、限制市场竞争，破坏公平市场竞争环境的政策措施的规制。这有效的填补了《反垄断法》缺少对行政垄断合理性审查的空白，同时《意见》中还有四条例外规定，这四条例外规定也反映了对于行政垄断规制的合理性考量。

3 公平竞争审查制度存在的不足之处

《意见》出台以来，收到广泛的讨论，公平竞争审查制度作为一项新的制度，还有很多值得完善的地方，但是随着《实施细则》的出台，之前存在的不足之处在一定程度上得到了完善，首先是细化标准，在原有《意见》四个方面18条标准的基础上将其细化为50多条二级标准，进一步明确了标准内涵，同时较之于《意见》，实施细则创新性的提出联席会议制度，《实施细则》的出台对推动公平竞争审查制度的实施具有重大意义。但是公平竞争审查制度作为一项新的制度要想全面落地也存在着以下有待完善的地方。

3.1 尚未写入《反垄断法》

到目前为止，公平竞争审查制度尚未写《反垄断法》和相关法律，公平竞争审查制度作为一项保证我国竞争政策基础性地位的顶层设计，可以在源头上划清政府与市场两者边界，达到规范政府行为，确保政府政策不会阻碍市场竞争的效果。如此重要的制度尚未写入法律，这是公平竞争审查制度要想得到长远发展，并且使其具有更高的权威性不得不正视的问题之一。

3.2 自我审查的审查方式难以保证审查效果

目前公平竞争审查制度以自我审查为主，这是现阶段较为合理的一种选择，但是以自我审查为主的审查方式也存在着明显的缺陷，主要涉及两个问题：一是政策制定机关愿不愿意自我审查，这个问题在《意见》和《实施细则》中通过程序约束得到解决，使得政策制定机关在出台政策措施之前不得不进行自我审查，那么在自我审查过程中，政策制定机关有无可能出于利益的考虑使其自我审查流于形式，只是走个过场，消极应对，并没有对其将要出台的政策措施做到认真审查，这是一个问题。二是政策制定机关有无能力进行自我审查，我们知道在政策措施中找出排除、限制竞争的部分是一个专业性很强的工作，政策制定机关是否有专业的人员、具备专业的知识去找出政策措施中排除、限制竞争的措施。同时地方保护主义、制度的路径依赖等客观问题的存在都对自我审查的提出了的挑战。

3.3 内部约束和激励机制不完善

在《意见》和《实施细则》当中，公平竞争审查制度的内部约束和激励机制涉及较少，对审查机关和审查人员缺少实质约束，同时也使得其失去主动性，有奖有罚才能使公平竞争审查制度更加全面的落地，但是现阶段《意见》和《实施细则》当中对政策制定机关的激励机制只字未提，在这样的情况下，期待政策制定机关主动参与公平竞争审查制度并且保证其公正客观有效应该是有困难的。

4 完善公平竞争制度的政策建议

4.1 公平竞争审查制度的法律确认

《意见》和《实施细则》的相继发布，标志着我国正式确立了公平竞争审查制度。《反垄断法》已经实施多年，随着公平竞争审查制度的确立，可以将其写入《反垄断法》，在法律层面予以确认。

4.2 完善政策制定机关自我审查

4.2.1 建立合理的政策制定机关奖励和惩戒机制使其愿意自我审查

如果某个行政机构认为实施排除、限制竞争行为符合其最大利益，那么它的自我审查肯定不是我们想要的客观公正的审查，这就需要通过合理的制度设计，使其愿意而且真诚的开展公平竞争自我审查。首先我们可以将公平竞争审查制度的试试效果作为考察各地政府业绩的一项重要参考因子，同时将其实施效果和官员的考核选任相挂钩，并占有相当一部分的权重。其次对于积极开展公平竞争审查制度并取得良好效果的政策制定机关给予适当的奖励，对其进行竞争补偿，对于那些执行效果不好的政策制定机关，应该在作为反面案例予以通报批评，同时扣除其竞争补偿。

4.2.2 提升政策制定机关自我审查能力使其能够自我审查

如果政策制定机关明确自我审查的重要性，并且也开展了自我审查，但是其缺乏评估政策措施是否会排除、限制竞争的能力，那么它的自我审查就是无效的，预判尚未出台的政策措施是否具有排除、限制竞争的潜在威胁需要政策制定机关具有较强的专业能力，可以通过刊发文章、组织人员培训等方式，加强对《实施细则》的宣传教育，使政策制定机关尽快了解和掌握主要内容，同时可以发挥反垄断委员会的指导作用，通过制定《公平竞争审查指南》达到宏观指导的作用。同时可以加强反垄断执法机构的业务指导，反垄断执法机构在反垄断领域有着丰富的经验，可以在有些方面对政策制定机关加以指导或者在审查过程中给出合理的建议。通过以上这些可以加强政策制定机关完成自我审查的能力，使其能够自我审查。

4.2.3 建立“初步审查”+“深度审查”双重审查机制

联席会议制度的实施在某种程度上可以完善自我审查，但从《实施细则》中也可以看出，联席会议制定目前还不完善，比如联席会议只有在政策制定机关开展公平竞争审查时，对存在较大争议或者部门意见难以协调一致时才启动，第二点就是联席会议认为“确有必要”时可以根据相关工作规则召开会议进行协调，什么情况下是“确有必要”的，这些都没有明确的说明。完善联席会议制度可以建立“初步审查”+“深度审查”双重审查机制，联席会议可以和反垄断委员会一起担任深度审查的任务，作为对政策制定机关初步审查的一个深入，构建初步审查加深入审查的双重审查机制可以避免特定利益集团的影响，评估范围更广，專业性更高，可以有效的确保公平竞争审查结果的公正客观。

4.3 强化监督和问责机制

4.3.1 建立高效透明的信息公开处理机制

公平竞争审查制度是以自我审查为中心的，这种审查方式决定了要想使得公平竞争制度全面落地，光是从公平竞争制度本身出发细化标准、严格程序、规范流程是不够的，还要加强外部监督，在我看来加强外部监督最根本是要保证信息的公开透明。信息的公开透明能够使政府犹如“玻璃缸里的金鱼”，让政府行为处于社会公众的监督之下。因此可以考虑由部级联席会议组织建立关于公平竞争审查审查的综合信息公布网站，各省联席会议设立本地区公平竞争审查信息公布网站，中央网站负责公布各部委和地方上报的审查评估报告、责任追究和处理情况，同时中央网站负责集中关于公平竞争审查的投诉举报信息，按照事态严重程度决定是自己处理还是下放地方，同时中央网站可以将各地公平竞争实施情况加以公布，尤其是对在公平竞争审查制度存在问题的地区加以公布，使其成为社会监督的重点，促使其家里改进，在改进之后中央网站可以予以撤销。地方网站负责公布本地区的公平竞争审查报告、责任追究和处理情况。同时还要实现中央网站和地方网站的信息共享，互联互通。

4.3.2 强化责任追究机制

在《意见》中对责任追究涉及较少，在追究责任当中，我们首先要明确责任主体，其次要明确追责情景，再次要明确追责形式。在公平竞争审查制度中审查主体是政策制定机关，很显然，责任主体也应该是政策制定机关，追究政策措施主要负责人责任。我认为现阶段最主要的是明确责任追究情景，这部分在《实施细则》中也未提及，可以从以下几个方面明确责任追究情景：一是没有进行公平竞争审查;二是没有向社会公布审查信息;三是出台违规限制竞争等行为。在明确追究责任形式上可以出台相关文件明确责任追究情景和具体的追究责任的方式。

5 结论

公平竞争审查制度可以从源头上理清政府与市场的关系，从根本上防止阻碍竞争政策措施的出台，是规制行政性垄断又一路径，公平竞争制度的确立有其迫切性和有效性，通过对《意见》和《实施细则》的仔细研读可以发现其作为一项新的制度还不完善，例如尚未得到法律确认、自我审查为主的审查方式难以确保审查效果、内部约束和激励机制不完善等。现阶段可以在以下几个方面寻求突破：首先强其写入《反垄断法》得到法律确认;其次制定完善的惩戒和奖励机制、审查能力提升机制是政策制定机关愿意并且有能力去做自我审查，同时通过初步审查加深度审查的双重审查机制的构建保障审查效果;最后通过建立信息公开处理机制和强化责任追究机制来强化公平竞争的监督和问责机制。

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