法律漏洞填补：理论探源与功能定位

曹 磊

(山东政法学院；济南市中级人民法院，山东 济南 250001)

法律作为具有国家强制力的规则，对于国家治理具有不可替代的作用。现代法治国家建设中，法律被赋予权利保护、正义分配、社会治理等重要使命。为此，国家管理者前赴后继地努力，试图构建一个逻辑自足的法律之网，以从容应对各种社会纠纷和矛盾。但实践证明，法律必然会随着时间的推移和新生事物的出现而逐渐失去最初的活力，表现出捉襟见肘的应对能力。追求逻辑自足法律体系的理想一步步湮灭于现实生活之中。在理性地接受法律必然存在不圆满后，立法者终于卸下了背负已久的重担。与此同时，在禁止拒绝裁判原则的拘束下，弥补法律缺陷完成裁判、实现立法目的的任务自然落在了法官的身上。

一、法律体系可以逻辑自足的理想

潘德克吞(Pandekten)产生于罗马，是指罗马法学家的著作编纂。潘德克吞法学是指经由法学家主导而形成的庞大的“学说法”体系，它发挥了填补因缺乏统一德国民法典而形成的法律空白的作用(1)薛军：《略论德国民法潘德克吞体系的形成》，《中外法学》，2003年第1期。。自普赫塔(Puchta 1798-1846)之后，潘德克吞法学被称为概念法学或构造法学。普赫塔尝试构建一种“演绎体系的概念金字塔的理想”，金字塔自上而下代表不同层次的概念，最上层的概念可以涵摄其他所有的概念。从最高级别的法律概念到主观权利及其规范之间都存在必然的逻辑演绎链条，任何有经验的法律工作者都能够发现这个链条(2)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013年版，第209页。。作为潘德克吞法学之集大成者的温特沙伊德(Windscheid 1817-1892)更将概念法学推向顶峰。他认为法律是体系加工的结果，对于法律未作规定的，可以从法律整体的精神进行推导而得出法条的关联性，法律是一种逻辑上自足的体系。整体而言，概念法学信奉形式逻辑，强调法律是由上下关联、不同层次的概念所组成的圆满体系，不存在法律体系无法覆盖的漏洞。“法律将是一个永无漏洞的完美存有者……它永不需要由外部引入任何东西来补充之，因为它永远是完满的。”(3)林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第7页，第7页，第10页，第162页。“一个法律，当它几乎不包含任何规定的素材时，就是一个无漏洞而完整的存在物。谁可以不自居于法源地位而补充法律呢？法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了判决的整体需要。”(4)[德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质》，颜厥安审校、吴从周译，台北：学林文化事业出版社，1999年版，第7页。这种法律逻辑自足的观点同样存在于法国。“依照普通法古典的学说，普通法拥有被写下及未被写下的部分……人们设想这两部分法源已充分提供法官解决一切法律争端的尺度。”(5)林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第7页，第7页，第10页，第162页。孟德斯鸠(Montosquieu 1689-1755)认为，法官是“宣告法律的嘴巴”(6)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京：商务印书馆，2007年版，第173页。或者“无需独立思考的司法机器”。简言之，按照概念法学的基本原理，人类完全可以依靠理性制定出一部完美的、不存在漏洞的法典，法官遇到的任何问题都可以从法典的规定中找到解决的依据。制定法中未作规定的事项，则属法律无涉的“法外空间”。依法裁判要求在司法过程中，法官必须严格适用法律，按照立法者的意图进行三段论推演，遇到有疑义的时候应以立法者的意思为依归，法官没有必要亦无权力去实施造法活动。在此理论支撑下，大陆法系的立法者对于创造万能法典的信心满满，不惜代价。为避免遗漏，《普鲁士一般邦法》的条文多达19000余条。为创造出一部像圣经一样家家户户必备的法律宝典，在《法国民法典》制作过程中，拿破仑亲自全程监督，将法典草案提交国民议会讨论了103次，其中拿破仑亲自参加99次。同时，在法典中明确规定法官必须依照法典断案，不得自行解释，更不得创造法律。

英美法系中，新自然法学派代表人物德沃金(Dworkin 1931-2013)认为，美国的法律体系高度发达，没有被法律规则涵盖的案件一定被法律原则所涵盖。“在今天，归功于美国的法律体系已经发展到一个极为复杂完整的程度，法官只要再配合他所提出的法律解释方法，即‘原则立法论’，两个条件加起来，是可以发现美国的法律的确是对一切问题都已提供看法、解答的！”(7)林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第7页，第7页，第10页，第162页。需要注意的是，英美法系为判例法，所谓的法律主要由判例汇集而来，因此，从法理上讲不存在独立的“法律漏洞”概念，通常是以“疑难案件(hardcase)”这个相对更宽泛的概念表达那些法律无明文规定、规定模糊等事实与规范不对应的问题。德沃金认为，hardcase是指在法规典籍中，没有清晰的法规加以确凿决断的案子。与概念法学否定法律存在漏洞的理由不同，德沃金并不认为法律仅是一个由概念组成的逻辑体系，它更是一个原则体系，很大程度上，正是由于法律原则的抽象性和统摄性，才使得法律成为一个无所不包的完美体系。不同的法官对于hardcase之所以会得出不同的结论及解答，主要是因为这些法官的法学素养、理论功力不足所致，所谓法律漏洞其实只是法官没有寻找到解决法律问题的办法，并不是法律真的存有漏洞。借助“建构性解释”操作已经高度成熟的美国法律体系，每一个案件都有基于既有法律的“惟一正解”，而法官造法之嫌疑是可被彻底排除的(8)林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第7页，第7页，第10页，第162页。。当然，德沃金承认，这要求法官具备海格力斯(Hercules)一般超人的能力为前提(9)[德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2013年版，第153页。。

作为不同时代、不同背景的法学理论，概念法学和新自然法学立基于不同原点之上。前者以法律概念为核心，后者以法律原则为重点；前者强调法律外在形式的机械性，后者则强调法律内在原则的阐释性。两种法学理论以不同的理由否认法律漏洞的客观存在。

二、立法文本难免僵化不周的现实

发现并承认法律存有漏洞并不是一蹴而就的，在此过程中，自由法学不啻为打破法典完美神话的起点。作为自由法学代表人物的德国法学家耶林(Jhering,1816-1892)，其最初属于概念法学阵营。1870年前后，他开始批判概念法学，并开创了自由法学。自由法学批判法典万能，承认法律存有漏洞，认为不存在完美无缺的成文法。由于自由法学理论的出发点在于打破法律无欠缺性的神话，故自由法学派主张对法律应当结合社会生活进行解释，不能机械地进行概念的推演，而应当从法律目的入手，反对法官消极被动，主张法官有权超越制定法以补充法律漏洞。但针对何为法律漏洞，自由法学没有给出明确的概念界定，而且对法律漏洞补充与法律解释之间界限的划分也十分模糊。在漏洞认定标准问题上，自由法学派的代表人物富克斯(Fuchs 1859-1929)和伊瑟(Isay 1873-1938)均认为“法律感情”起到决定性的作用；而关于法律漏洞的补充方法，埃尔利希(Ehrlich 1862-1922)和康特洛维奇(Kantovowicz 1877-1940)都主张通过“自由的法律发现”方法进行补充，即法官有自由发现生活中的活法并以之填补法律漏洞的权力，并指出这种方法优先于类推适用。自由法学派在理论起点上承认制定法对法官具有拘束力，但他们更加强调制定法的局限性，主张在司法过程中不再排斥判例的适用，在确保其妥当性的情况下，认为在一定条件下法官可以摆脱制定法的束缚并且不经由立法程序对制定法进行发展和续造。康特洛维奇主张在以下情况下，法官可以背离制定法进行裁判：①从制定法中无法获得不含争议的判决；②就某一事例，立法者如果处在当下不可能作出与立法时相同的决定；③某些复杂的疑难案件(10)参见顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》，北京：法律出版社，2011年版，第31-32页。。

利益法学由德国学者赫克(Heck 1858-1943)首倡，同自由法学一样，利益法学认为法律不是一个没有漏洞的、通过自我发展而产生的法律概念体系。“在他作出评价、作出价值判断时，他必须遵循依据其他对他重要的法律规定已经作出的判决。只有在这样的判决无法找到时，他才能依据个人的感觉下判决。”(11)转引自吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，北京：中国法制出版社，2011年版，第212-213页。按照利益法学的观点，法官绝非自动机械，法官有补充法律漏洞的权限，他们应是所适用的法律规范的创造者，是立法者的“助手”。但在法律适用领域，赫克并不赞成自由法学所主张的可以任由法官自由地发现法律。赫克认为，法官亦为常人，受限于自己的经验及人生观，因此，不可能为生活所要求的安定性提供保障(12)参见梁慧星：《民法解释学》，北京：法律出版社，2015年版，第200页，第71页。。一方面承认成文法存在漏洞，须由法官充任立法者的助手，补充法律漏洞；另一方面又认为对于法律漏洞不能通过自由地发现活法的方式予以补充，而应就现存实证法详加研究，以把握立法者所重视的利益，加以衡量判断(13)参见梁慧星：《民法解释学》，北京：法律出版社，2015年版，第200页，第71页。。赫克认为概念法学把法官的工作局限于理论作业，无法律规定的事项被视为立法者不予保护的利益因而落入“法空虚的空间”(法外空间)，导致法律公正性丧失，应受保护的利益得不到保护。通过理性的思考，法官会有三种方式填补漏洞：一是局限在包摄，即无法找到法律规范完成推理时，可以拒绝裁判将漏洞忽略掉；二是自由地裁量，即像外行人一样，不考虑法律的一般规定情形如何，仅依靠自己的经验和生活观念；三是符合意义而依赖式地补充诫命，即法官不能仅凭自己的价值判断，而应受立法者各种意图的拘束。利益法学认同第三种漏洞填补方式。

在继承利益法学基本观点的基础上，评价法学进一步完善了法律漏洞理论。作为评价法学最重要的代表人物，拉伦茨(Larenz 1903-1993)的核心理念是：除实定法之外，仍需有一个确定的价值秩序供法官参考，这个价值秩序可以在法律伦理或社会现实中寻找到。法官是否必须诉诸个人的价值感受、他在司法经验获得的判断力(其司法感受)，或者他的“意见”；或者还有法律之外，或超越法律的价值标准存在，其足以并且也应该作为法官的裁判标准？他认为法官的价值评价不应只是“个人立场的抉择行为”，而应当受到先于实定法的价值秩序的约束。如果法官主张这样的价值秩序而违反实定法，其行为虽然“超出实定法”，但仍然“在法之内”。法官在裁判过程中适用的不是实定法，而是在具体个案中通过利益衡量来“生产”的法律规范。在这样的理论脉络中，法律漏洞可以区分为“制定法内”的法律漏洞和“超越制定法”的法律漏洞。法官在应对法律漏洞时，首要工作在于识别法律漏洞的类型，在此基础上，进行法律漏洞补充作业。拉伦茨提出漏洞补充方法应当根据法律漏洞的类型进行确定，比如填补“隐藏的漏洞”，应当首先适用类推适用，填补“隐藏的漏洞”，则应当优先适用目的论限缩方法(14)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年版，第258-267页。。

分析法学的代表人物哈特(Hart 1907-1992)认为，法律确实存在“空缺结构”并因而具有其阴影区域，但法律的“空缺结构”并不影响法律在大体上的明确性，否则，法律也就不成其为法律了(15)吴丙新：《法律漏洞的语境分析》，《山东大学学报》(哲学社会科学版)，2003年第5期。。法官在法律出现漏洞之时可以造法，但是要有明确的立法者授权。其后出现的法实证主义则是以反对和批判自然法思想出现的，将法与道德明确分离，认为法律仅指国家制定的实在法；法学所研究的法律只是“实然的法律”，而不是“应然的法律”。哈特明确提出了法律具有主要规则和次要规则的学说，并认为主要规则和次要规则的结合是“法律制度的中心”或“法律科学的关键”，也正是在运用语言分析的方法对法律进行分析的时候，哈特放弃了建立一个如概念法学所倡导的封闭性概念体系的幻想，因为他认为法律规则存在着空缺结构，即法律规则存在不确定性(16)林国华：《法律漏洞与自由裁量》，《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)，2006年第2期。。

现实主义法学的代表人物格雷(Gray 1839-1915)认为，法院为确定权利和义务而制定的规则就是法律，制定法和司法判例只构成法官进行法律续造的材料，所以法官不是发现法律而是创造法律(17)沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社，1992年版，第277页，第299页。。法律不可能涵盖所有的社会现实，随着社会关系的发展，稳定的法律不可能预料到新的社会现象，此时的法律必然出现漏洞。弗兰克(Frank 1889-1957)同样认为，就任何具体情况而论，实际的法律是法官关于这一情况所作的判决，而通常所讲的法律，只是预测和判决的工具(18)沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社，1992年版，第277页，第299页。。因此，法官众多的判决并不是基于法律规则、原则和先例作出的，而是根据法官个人的价值判断作出的。在现实法学的理论脉络中，法律漏洞不能称之为是制定法的漏洞，因为他们根本就不承认制定法在司法裁判中的决定作用。甚至，法律漏洞无处不在。法官不仅随时需要填补法律漏洞，而且法官的行为成为法律的决定因素。从某种程度上讲，分析法学和现实主义法学不再纠缠于法律漏洞有无以及法律漏洞的具体样态，而主要从司法裁判的视角关注法律漏洞的填补问题。

三、司法裁判负有漏洞填补的任务

前文不吝笔墨地探究了法律漏洞理论的演进过程，目的在于得出法律必然存在漏洞和法官应当享有在个案中填补法律漏洞的权力的结论。从法官的职责、法律的适用、司法的效率三个角度看，对法律漏洞进行填补是法官不容推辞的任务。

首先，填补法律漏洞是禁止拒绝裁判原则的要求。从禁止拒绝裁判原则视角理解，与其说法官享有填补法律漏洞的权力，倒不如说法官负有填补法律漏洞的责任更为恰当。禁止拒绝裁判原则是指，法官有义务在对争议的事实情况没有相应法律规定的时候，对属于其管辖范围的待决法律案件作出判决(19)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013年版，第344页。。禁止拒绝裁判原则最早确立于《法国民法典》第4条，其后大多数成文法国家在制定民事法典时都在立法中规定了该原则。民法的主要功能在于定纷止争、维护权利、分配利益、维护交易和社会秩序。民法可以通过发挥其指引功能，规范民事主体的日常行为，使民事活动与交易有序进行。在民事纠纷无法通过和解、协商等自力救济方式予以解决时，当事人只得将纠纷交由法院予以解决，此时的法院处于纠纷解决的最后关口，成为当事人依法寻求保护的唯一希望。“法官在寻找不到法律规范时，如果拒绝裁判，绕过面对的法律漏洞，这个法律没有处理的利益就当作是立法者不想保护的利益，让它们落入到无法的空间。这样处理符合法律的安定性，但缺点是极度不平衡，因为这样会使需要保护的利益无法得到法律的救济。”(20)吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，北京：中国法制出版社，2011年版，第291页。如果法官对于面临法律漏洞的案件径行以“不属于法院受理范围”为由裁定驳回起诉，或以“于法无据”为由驳回诉讼请求，将致民法保障私权的目的落空。正如台湾“最高法院”前院长杨仁寿所言，即使面临的纠纷没有法律规范可供援引，法官亦应运用法律方法对纠纷作出尽可能公正的裁判，而不得以法无明文规定为由拒绝对案件作出裁判(21)杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，2013年版，第191页。。所以，法官对于法律漏洞的补充负有不可推卸的责任，当然，这种责任同时也成为法官进行法律漏洞补充的正当性基础。

其次，填补法律漏洞是法律适用的客观需要。作为一种司法方法，法律漏洞填补是法律适用的关键一环。法律不经解释无法适用，法律解释伴随法律适用的全过程。广义的法律解释不仅是指法官对于法律的意义进行阐明，把模糊的含义讲清楚，还包括消除法律的矛盾之处、调整法律的不适当和填补法律的空隙。根据法官在解释时对法律的遵守程度不同，拉伦茨将法律适用过程划分为三个阶段，即狭义的法律解释、漏洞补充和法律修改。法官在这三个阶段中有着不同的任务。第一个阶段存在着相对明确的制定法规范，法官的任务是解释和适用法律规范；第二个阶段是现行法存在着漏洞，法官的任务是识别法律漏洞并进行补充；第三个领域是现行法存在着“错误”，法律的适用效果与立法目的相悖反，法官的任务是通过修正法律实现公平正义。三个阶段只是同一思维过程的不同深度，各阶段之间的边界并不明晰，很多案件中法官适用和解释法律时往往会涉及到对法律漏洞的补充。从某种意义上说，法官适用法律离不开对法律的解释，也离不开对法律漏洞的补充。不过，不用过分担忧的是，法官所进行的漏洞补充针对的是当事人争议的纠纷，所创设的规则是为个案裁判需要，并不创造具有普遍适用性的抽象规则，效力不及于其他案件，这种规则创设行为与立法行为有着本质的不同，仍处于司法权权限范围之内。

最后，填补法律漏洞可以有效提升司法效率。公正与效率是司法追求的两大主题，个案裁判过程中，应当兼顾公正与效率，不能单纯以追求公正为名牺牲效率。以我国行政审判为例，我国行政诉讼法规定一审行政案件的法定审限为六个月，二审的法定审限为三个月，没有法定事由不得中止或延长。严格的审限制度旨在督促法官在保证案件质量的情况下尽快作出裁判，此为司法效率的需要。出现法律适用疑难或法律漏洞的案件并不在少数，为了保证案件的审判效率，法官需要最大程度上使案件在合议庭和审判委员会权限范围内得以处理，而不得动辄层报最高人民法院进行请示或中止审理等待新法颁布。因为，如果法官在处理案件的过程中对每个疑难案件都进行请示的话，最高人民法院根本无暇应付。立法和司法解释可以从根本上普遍解决特定的法律漏洞，但其缺点是效率低下，容易造成案件久拖不决(22)梁迎修：《法官裁量权的法哲学思考》，《人民法院报》，2009年6月2日第2版。。将审判过程中所面临的法律问题报请有权机关进行解释，常常是漫漫无期。指导性案例89号“北雁云依案”即经历了漫长的请示过程。该案于2009年12月17日立案，因出现法律适用困难导致裁判陷入困境。2010年3月11日，济南市历下区人民法院经审判委员会讨论后，提出对《民法通则》第99条第1款及《婚姻法》第22条关于姓名适用法律规定进行司法解释的请求。该请求层报至最高人民法院，同时案件中止审理。最高人民法院审判委员会经讨论后认为案件所涉及的法律问题(实际上属于法律漏洞)已超出司法解释权限范围，遂向全国人民代表大会常务委员会提出立法解释请求。2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款及〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》。2015年4月21日，案件裁定恢复审理；2015年4月25日，济南市历下区人民法院作出一审判决(23)山东省济南市历下区人民法院(2010)历行初字第4号行政判决书。。该案自一审法院提出请示至作出立法解释前后历时4年7个月零20天，审理期限更是达到了5年4个月零8天。立案诉讼之时，“北雁云依”刚呱呱坠地不久，判决作出之日，“北雁云依”马上要上小学了。可见，依靠立法或司法解释消除法律漏洞旷日持久，需以牺牲司法效率为代价。而在司法中填补法律漏洞或许会投入较一般案件多一些的研究论证时间，但大多不会过久拖延案件的审限。与之相比，立法的速度更是迟缓，为了能够全面考察立法的必要性、妥当性、可操作性，每一部新法出台都要广泛征求意见并数易其稿，通常是旷日持久，甚至是十年磨一剑。从这个角度看，法官在司法过程中填补法律漏洞，提高了正义实现的效率。

需要指出的是，在承认司法负有填补法律漏洞的任务的同时，必须意识到司法造法存在的风险。现代司法理论认为，被动性是司法权的基本特征。司法的被动性是指，“司法权自启动开始的整个运行过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容”(24)刘瑞华：《司法权的基本特征》，《现代法学》，2003年第3期。。由此可见，司法被动性主要聚焦于司法的程序运作，与司法能动性主要着眼于实体权益判定的作用方向不同。应该说，司法能动性与司法被动性是事物的一体两面，两者可以协调作用于个案之中，统一于法官的裁判过程，其理论基础是两者有着相同的根本目的，都旨在克服立法缺陷并最大限度地保护当事人的合法权利。

四、法律发展需要司法造法的经验

法律必须具备强制性和稳定性特征，这使得制定法显得刚硬以及滞后，同时降低了根据法律精神调和法律适用效果的可能性。法律的普遍性就是解决社会关系中的共性问题，这也是法律规范性的要求。普遍性是法律的基本特征之一，法律的普遍性要维护的是法律最基本的公平和正义，也是社会成员在法律面前获得同等保护的基本保障。普遍性即事物的共性，独特性即事物的个性，共性与个性是对立统一的关系。法律的普遍性决定了它的局限性，这意味着制定法不仅不足以应对所有社会问题，也意味着不能妥当应对所有问题。如果机械地依法裁判，在特殊的个案中，不仅难以完成法律维护权利、实现正义的目的，反而可能适得其反。法治社会、法治国家的建设要求法律在实现普遍正义的同时，必须兼顾个别正义。制定法虽有规定，但有时会出现适用制定法的规定将造成对当事人严重不公正的情形。此种不公平的产生原因某种程度上是因为立法者的过失或错误所导致，如果由当事人承担不公正的后果，显然有违整个法律制度的正义性。“法官造法可以弥补制定法过于刚性的不足，能动地从法律目的上去解读和适用法律。”(25)宋远升：《法官论》，北京：法律出版社，2012年版，第162页。司法的终极追求是实现公平正义，在出现法律的适用效果难以实现立法目的而产生不正义时，法官有义务对司法后果进行考量。毕竟法官不是自动售货机，法官应当充分运用其智慧、发挥主观能动性，对于法律的不完善进行修补，对于法律的不正义进行剔除和修正，以达到维护公平正义的司法终极目的。因此，在不违反法律秩序的情况下，法官通过法律漏洞补充可以修正法律缺陷，克服法律规范的不周延性与不和目的性，缓和形式正义与实质正义之间矛盾，实现个别正义与普遍正义的统一，改善法律适用的效果。

法官创造性的司法行为在提升法律的活力与适应性的同时，可以为立法机关的立法、修法工作提供成熟的经验。立法的质量决定了法律适用的效果，立法质量越高，法律适用工作越简单。法律若是产品，立法者就是生产者，司法者则是用户。生产者的能力直接决定产品质量，但用户的使用反馈则是产品迭代的源动力。因此，立法者与司法者充分互动交流是生产高质量法律的重要保障。王利明教授认为，法官填补法律漏洞对于立法至少有以下三个方面的促进作用：一是可以通过个案的裁判发现现行成文法缺陷，从而为今后法律的制定和修改提供方向和目标；二是为立法方案提供制度设计蓝本，并予以社会现实验证；三是实现法律的体系化(26)参见王利明：《法律解释学》，北京：中国人民大学出版社，2011年版，第348-349页。。法官在个案中发现制定法漏洞并进行填补，形成新的裁判规则，这种新规则必然会成为下一步立法关注的重点，直接提升立法的针对性，因为此时的立法是在社会需求导向指引下进行的。认识到制定法的不圆满，允许法官在司法过程中发挥其能动性修复制定法的不足，非但不违反立法与司法分权制衡原则，反而互为促进、相得益彰。刘凯湘教授认为，司法者创造性的法律解释活动能够在为个案寻求最合理裁判依据的同时为立法的完善提供经验与借鉴，没有创造性的司法者的法律解释活动和法律适用是不可想象的，它不仅会扼杀司法的创造功能，最终也会萎缩以至窒息立法的价值空间(27)参见刘凯湘：《论民法解释之依据与解释方法之运用》，《山东警察学院学报》，2006年第2期。。从方法论的角度看，法律漏洞补充进一步推动了立法与司法方法的协调发展，新的规则在司法实践中获得检验和认可后，便通过正常的立法程序进入制定法的范围。创造性司法活动同样对于最高人民法院所进行的司法解释等准立法工作有着举足轻重的贡献。吴庆宝法官在其著作中称，最高人民法院通过制定相关民事法律的执行或适用意见，公布其确定、援用和认可的民事判例、发布批复、进行司法解释等工作，为填补《民法通则》和其他民事立法的漏洞和盲区做了大量的创造性工作。而这一基础来源，则是法官进行创造性的司法活动(28)吴庆宝，俞宏雷：《民事裁判自由裁量规范》，北京：人民法院出版社，2012年版，第8页。。当然，法律漏洞补充决不是凭空创造的，法官必须在制定法和法秩序中寻找最有力的支持，从这个意义上看，裁判只能是法官解释法律与有限造法在立法精神内的结合。

结语

法律体系的应然状态是无矛盾、有秩序的和谐整体，而法律漏洞的存在违背了这一要求。法律漏洞填补系裁判过程中不可或缺的组成部分，属于法官创造性地对法律的适用，是对法律欠缺的完善和改良，旨在立法计划的指引下更好地实现法治，而不是相反。法律漏洞填补可以弥补法律出现的欠缺，克服法律规范的不周延性，改善法律规范的滞后性，增加立法和修法行为的针对性，促进法律体系走向完善。但是，法官的权力是有边界的，不能认为司法过程中遇到的所有法律漏洞均可以由法官进行填补，那些涉及社会重大政治利益或者将广泛影响多种领域的重大法律问题，已经超出法官个案裁判权限范围，应当也必须交由最高人民法院或立法机关作出处理。