论自动驾驶事故责任救济中的政府机制

崔俊杰

自动驾驶汽车已经在美国引发多起致人死伤的严重交通事故，但从美国官方公布的事故调查报告来看，各起事故均未要求自动驾驶厂商直接承担责任。事故责任的救济难题事关公众对自动驾驶商业化的认可度，为此，民法学界已经展开了深入的研究，主要观点有二：一是主张依据现行民法的人物二分法及责任规则，分别为不同分级的自动驾驶汽车交通事故适用过错责任或者产品责任(1)杨立新.用现行民法规则解决人工智能法律调整问题的尝试[J].中州学刊,2018(7):40-49.；二是主张发展专门针对自动驾驶技术特点的风险评估和责任判定方案(2)司晓,曹建峰.论人工智能的民事责任:以自动驾驶机动车和智能机器人为切入点[J].法律科学(西北政法大学学报),2017(5):166-173.。

事实上，自动驾驶风险防控不独为民事侵权问题，保障公共安全始终是国家治理活动的核心议题。不过，政府介入的正当性论证通常是从发挥事前风险预防作用的方面展开的，现有成果对于事后责任救济环节的政府机制研究不多。我们都知道，侵权法着眼于实现个案正义，但往往需要花费不菲的成本来对侵权行为人的主观可责性及因果关系等问题进行认定，这可能会降低救济的效率。为此，政府的规模优势能否发挥作用以及可以发挥怎样的作用？发挥作用的机制及其限制为何？上述追问构成本文的问题意识。本文即在借鉴现有研究成果的基础上，述及政府在自动驾驶事故责任救济中的机制问题。

一、 侵权法在回应自动驾驶事故责任方面的调适

不论是依据近似原则，从现有侵权行为与责任形态类型的集合选取与组合发展中来进行法律调整；抑或主张另起炉灶，建构专门的自动驾驶汽车交通事故调整方案，学者们的交锋其实都无法回避技术进步和社会变迁带来的法律现象的调整。侵权法机制，特别是其中起主导作用的归责原则将发生或多或少的调适。

(一) 侵权法调适的基本方向

随着自动驾驶等级的不断提升，过错责任的适用将逐渐消减。

首先，人类驾驶者过错责任的适用余地逐渐趋零。在比较初级的自动驾驶阶段，即便自动化系统在一定程度上控制车辆运行，也仅导致自动化系统具备驾驶人的属性。由于处于驾驶员位置的人仍然保留着随时介入驾驶的可能性，因此由自动驾驶系统暂时操控汽车并不当然灭失人类驾驶人的运行支配地位(3)冯洁语.人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察[J].比较法研究,2018(2):143-155.。不过，解放人类控制本是发展自动化系统的核心要义。这一新生事物自出现以来，即不断折损着以人类行为者注意义务为前提的过错归责的可能性。可以预见，在未来高度自动驾驶阶段，人类使用者的角色将最终由驾驶人转变为乘客。因此，人类过错责任并不符合发展自动驾驶的内在逻辑。

其次，机器人法律人格假设下适用过错责任面临困难。在未来高度自动驾驶条件下，过错责任能否适用，在一定程度上取决于自动驾驶系统法律人格的取得。2016年，美国高速公路管理局(NHTSA)曾认可谷歌自动驾驶系统的司机身份(4)KRISHER T, PRITCHARD J. Google’s self-driving car software is now considered a “driver”[EB/OL].[2020-04-18].https:∥driving.ca/auto-news/news/googles-self-driving-car-software-is-now-considered-a-driver.；欧盟议会法律事务委员会也曾动议将最先进的自动化机器人定位为“电子人”(5)BECK S. The problem of ascibing legal responsibility in the case of robotics[J]. AI & Society，2016(31)：473-487.。不过，即便赋予自动驾驶系统以法律人格，过错责任的适用也需要逾越鸿沟：一方面，将机器学习应用于自动驾驶是一种“拟人化”的技术操作，其实质是通过技术手段实现对人类驾驶员智慧的模拟，以处理应对各类交通状况。一台具有自主学习能力的自动驾驶系统并非是在被动执行程序员的预先命令，而是在不断学习并创建新的算法规则，这可能大大超出开发者的预期(6)崔俊杰.自动驾驶汽车准入制度:正当性、要求及策略[J].行政法学研究,2019(2):90-103.。另一方面，即使算法公开是可欲的，但公开算法却未必都是可得的。这是因为，机器学习模型的内部决策逻辑并不总是可以被理解的。即使算法的逆向反推可行，相关的司法成本、数据安全等因素也可能阻滞照亮“算法黑箱”的冲动。

综上，侵权法可以通过排除使用者过错责任的产品责任来追究生产者责任，用以维护消费者利益。产品责任模式因强调侵权行为导致的损害事实，相对简化了复杂的过错责任认定，可以作为自动驾驶事故责任认定的基础模式。

(二) 侵权法调适的内在逻辑

确保实现正义是证成法律正当性的前提。在侵权法归责原则变迁的表面之下，实际隐含着法益调整机制在应对技术进步方面所体现出来的内在逻辑。

一方面，侵权法的调适着眼于“危险防控”。侵权法的制度架构与启蒙运动以来的人类理性观念相互关联。“单个理性的人应当能够依据自己的意志尊重他人的人身与财产，在此基础上积极参与社会的共同生活，如果他违反了一般理性人的行为要求，则就其过错(包括故意和过失)所造成的损害承担赔偿责任。”(7)朱岩.风险社会与现代侵权责任法体系[J].法学研究,2009(5):18-36.不过，理性人本身就是一个假设的理论前提，而工业革命又带来了两个方面的巨变：其一，社会分工的不断精细化使得技术壁垒、信息不对称渐次拉大。其二，各种不同程度上脱离于人为控制的危险物和危险活动代替了不法行为人，成为社会生活中的主要加害源。为了防控危险，侵权法被迫提升了危险归责的比重(8)基于不同法系，侵权法中存在着危险责任、高度危险责任的概念区别。本文不就危险责任进行细分，仅以此概念强调一种责任客观化的趋势。。事实上，机动车的出现即引发事故责任向危险责任偏移，只不过在自动驾驶出现前，侵权责任的建构尚不能脱离以自然人为原型的主体范式。不过，在高度自动驾驶时代，道路交通事故中的危险责任就必须作出调整，排除驾驶人的因素，以体现权利义务对等的原则。

另一方面，侵权法的调适着眼于平衡威慑与激励两种机制。立足于危险防控观念，“对产品生产者课以严格的产品责任被认为具有实现社会效率最大化以及在最大程度上保护消费者的优点，是最为理想和成熟的产品责任模式”(9)张岚.产品责任法发展史上的里程碑——评美国法学会《第三次侵权法重述：产品责任》[J].法学,2004(3)：118-123.。依产品责任，无论过错与否，生产者都要为产品致害承担赔偿义务。随后，基于成本分担的需要，生产者所负担的成本还可以通过预期投保各种责任险，使得风险成本进一步外化。不过，“虽然人类发展受益于科学技术的进步，但从公平正义的角度来看，优先适用科学技术的企业或者享受科学技术进步带来好处的人同时也给其他社会成员带来了危险，此种危险远远超出了人力可以控制、预见的程度。就此，必须平衡科学技术进步给整个社会所带来的利益与单个主体利益免受新型危险侵害的利益保护之间的关系”(10)朱岩.危险责任的一般条款立法模式研究[J].中国法学,2009(3):30-52.。为解决产品责任导致生产者利益与消费者利益失衡的问题，产品责任在分配风险方面逐步吸纳了更多弹性化的要件，确立了“消费者期待”(Consumer Expectation Test)以及“风险—效用”(Risk-Utility Test)等标准。前者考察产品能否满足一个正常消费者的合理预期，而不考量过高的期待；后者则将具备一个更加安全和可实现的设计替代方案的举证责任分配给了消费者(11)李俊,许光红.美国对产品缺陷的认定标准及其对我国的启示[J].江西社会科学,2009(7):166-171.。产品责任从趋向生产者责任绝对化逐渐朝着生产者友好型的方向转变，这一有趣的变化历程体现出侵权法机制自身在激励技术进步和保护个体权益之间的权衡。

综上，侵权法机制的调适“始终以一种维护法律稳定性的方式进行并遵循自身的体系轨迹”(12)龙卫球.科技法迭代视角下的人工智能立法[J].法商研究,2020(1):57-72.。在可预见的较长时期内，救济自动驾驶汽车事故责任的侵权法机制估计都不会迎来一个万不得已需要完全打破既有体系而进行重新建构的“奇点”。

二、 侵权法机制未尽的难题与政府介入的比较优势

从法社会学的角度，侵权法机制的调适体现了“社会—技术—社会”的互动关系，其由社会结构变迁提供可能性条件，并有助于社会结构变迁(13)尼可拉斯·卢曼.法社会学[M].宾凯,赵春燕，译.上海:上海世纪出版集团,2013:234-235.。不过，制度的设计需要坚持问题导向。侵权法机制的调适尚需从实现制度功能的角度获得更为全面的检视。

(一) 侵权法机制在自动驾驶事故责任救济中的结构性缺陷

包括产品责任在内的侵权法机制如欲发挥理想的风控效果，一般需要满足以下几个条件：“一是法律责任确定且可预见；二是被告责任财产充足且能得到完全执行；三是行为人保持风险中立”(14)宋亚辉.风险控制的部门法思路及其超越[J].中国社会科学,2017(10):136-158.。就高度自动驾驶而言，除上述第三个条件可能因涉及“算法中立”这一极富争议的议题而无法进行直观的判断以外，在确保侵权法机制有效发挥作用的其他两个基本条件方面，都存在一些尚待解决的难题。

其一，侵权责任主体判定难。与有人驾驶汽车不同，自动驾驶汽车依赖于软件操作系统和硬件系统的共同运作，且操作系统的作用可能明显高于硬件系统。与硬件系统不同的是，软件系统除在设计阶段要完成相当程度的安全性、稳定性认证外，还需在后续使用中不断升级维护，以适应新情况或者修复既有漏洞。此外，“自动驾驶取代人工驾驶后，虽然使用人无须实际操控自动驾驶汽车，但仍负有保养维护义务，如及时更新自动驾驶系统、修理存在缺陷的零部件以及日常的保养维护等”(15)景荻.自动驾驶汽车侵权责任的规则设计[OB/OL].[2020-04-18].http:∥www.cssn.cn/zx/bwyc/201906/t20190619_4919877.shtml?COLLCC=765604192&COLLCC=3281884240.。当自动驾驶汽车的设计者、制造者、技术管理者、销售者，乃至所有者、使用者都能成为承担产品责任的适格主体时，责任的最终落地仍需要依赖于相对确定的责任归结，这就不是一个简单的技术问题了。英国《自动与电动汽车法案》主张，因自动驾驶汽车本身存在故障而遭受损失的受害人可以直接向保险公司索赔，无须依据产品责任向厂商索赔(16)曹建峰,张嫣红.英国自动与电动汽车法案评述:自动驾驶汽车保险和责任规则的革新[EB/OL].[2020-04-18].https:∥mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5OTE0ODA2MQ==&mid=2650882961&idx=1&sn=3c3ccdee8d3a56aba6a254ab95a26d31&chksm=bcca0ce38bbd85f583b28fc47cb7f56c58d4c428eb1166da296dbcbf4e427e9f9c53bd660f0f&mpshare=1&scene=1&srcid=#rd.。该法在提升产品责任适用效率方面有所创新，但仍不能从根本上解决最终责任界定方面的技术难题。与之不同的是，美国密歇根等州的州法规定，除汽车生产中的缺陷所导致的损害外，制造商不对任何其他损害承担责任(17)RUSTIN D, MATTHEW I T. Autonomous vehicle testing legislation: a review of best practices from stateson the cutting edge[J]. Journal of technology law & polity 2017(21)：210-211.。这些立法虽然在客观上简化了责任认定的问题，但对于“汽车生产中的缺陷”这一不确定法律概念，仍需依赖于技术鉴定才能作出相对清晰的判断。

其二，法律上因果关系确证难。法律上产品责任的逻辑前提在于，任何损害都可归因于生产者的生产行为。这一逻辑在机械工业时代是适用的。工业时代的产成品在很大程度上可以被称为“标准件”，其质量与用途由生产过程决定，且终其一生都在生产者所安排的路线上运行。相反，自动驾驶汽车则不同——人机共生，无论网络结构抑或行为都带有很多的不确定性，生产者无法完全预先部署其工作内容。这种不可预料性或许与生产者的技术有关，或许将归因于未来的不确定性。在这种条件下，让设计者和生产者承担责任可能过重地增加其负担。

其三，产品责任保险开发难。保险是以集体化的方式分散个体损害的一种成功机制。“随着风险社会的来临，侵权法中的损害赔偿从最初的当事人之间的损害分配，发展为向多个共同参与人甚至整个社会分散损害，出现了损害分散的集体化趋势。损害分散的可能性越大，将损害分配给当事人承担的合理性也越大；损害承担的人群越多，分配损害的合理性也越大。”(18)方明.论危险责任及其立法模式[J].清华大学学报(哲学社会科学版),2010(6):147-154.因此，可保险性通常构成产品责任适用的前提要件。就保险公司而言，为作为“标准件”的工业产成品开发责任险的成本是可以预见的，保险业可以通过发展精算相对精确地确定保险的费率标准。而在自动驾驶时代，软硬件风险均存在高度不确定性，保险赔偿的成本结构将被极大改变，传统“产品责任+保险分担”的方式是否可行就是一个值得怀疑的问题，这会成为立法政策上的难题。英国尽管在《自动与电动汽车法案》中率先发展了专门针对自动驾驶的保险制度，但从整体而言，目前世界各国自动驾驶的保险仍主要通过保函的方式提供，这与普遍性、常态化的保险开发困难不无关系(19)如美国加州明确要求车辆上路测试前，制造商应当购买 500 万美元的保险，并向 DMV 支付路试申请发生的评估费用。《联邦自动驾驶汽车政策 1.0》也要求购买保险、提供 500 万美元保证金或提供其他证据证明其有损害赔偿能力。我国也有类似的通过保函来解决自动驾驶汽车保险问题的要求。。

(二) 侵权法机制在自动驾驶事故责任救济中的功能性缺陷

产品责任之所以不能圆满回应自动驾驶技术的挑战，是因为侵权机制在本质上是一种事后救济机制，主要发挥填补损害的功能。虽然各国侵权法均不同程度发展了“风险预防请求权”，但就其功能发挥而言，“赔偿功能被公认为主要作用，在其之后的预防功能最多只是‘次要’的期待目的”(20)格哈德·瓦格纳.损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害[M].王程芳，译.北京:中国法制出版社,2012:19.。由此，侵权救济机制可能存在功能性缺陷。

其一，侵权法救济的效率不高。让社会中的个体承担不可预期的风险虽然不可避免，但在补偿机制具备效率的情况下并不至于发生太大的问题。因为只要存在明确的风险负担方(不论直接或者间接)，且该风险负担方能够通过实际行动迅速降低事故费用，合理分担事故损失，此时就多少能够补偿个人的不利影响，从而避免过激反应，以此实现社会整体利益的要求。但自动驾驶事故责任主体关系和因果关系判断的复杂，都将毫无疑问地拉长补偿的进程。一旦因补偿效率问题诱致的社会情绪超过极限，就可能引发全社会对法律制度能否实现公正的质疑。

其二，自动驾驶事故造成的潜在后果未必是可以估量的。由于自动驾驶依赖于云平台的运行，一旦在系统层面出现问题，则整个平台控制下的自动驾驶设备都可能面临系统性失灵的危险，这将对公共安全造成极其严重的威胁。侵权法通过事后救济机制来弥补风险损失，显然代价过高。

(三) 政府介入自动驾驶事故责任救济的比较优势

侵权法机制的缺陷在某种程度上反证了政府介入的比较优势。政府规制是从整体性社会风险控制的角度着手的，更加关注于大规模的人群治理、整体性的社会正义实现，而不是对个体的制裁或者救济。这使得政府在介入自动驾驶事故责任救济方面具备以下优势。

其一，在解决信息不对称方面具有比较优势。从根本上讲，侵权法机制在自动驾驶事故责任救济中的结构性缺陷都源自于某种意义上的信息不对称。虽然在一般侵权责任救济中也不可避免存在着信息不对称问题，但司法通过发展举证责任、归责原则等特殊机制，最大限度地填补了双方的信息鸿沟，或者至少是创造了一个法律所允许的在信息不对称情况下合法裁决案件的条件。遗憾的是，自动驾驶的高度复杂性可能架空上述机制。不过，政府在监管环节常规性开展的设定事前许可、实施行为管控以及确立并实施保障公益的标准等活动，其本质也都是在信息不对称情况下最大限度地保护消费者利益。很显然，政府的操作更易于达成。比如，为确证因果关系，侵权法机制立足于维护个案正义，需要对个案中的具体因果关系进行精准确证，这样的证明成本显然过高。与之相反，大规模的人群治理则可以使用概率统计的方法来间接证成因果关系。“自动驾驶多安全才算安全”，这是可以通过可能遭受伤害的人数占总人数的比值来进行测算的；而“自动驾驶多安全才是合适的”，又可以通过预期降低的伤害人数和所要增加的各类成本支出的比值进行测算。有关数据的取得并不需要达到无可挑剔的精准度，而只需依据一个具有科学说服力的概率证据即可。易于取得的概率证据相较于精准的个案因果关系确证而言，明显具有节约制度成本方面的优势。

其二，通过行政立法主动配置权利义务方面的比较优势。无论侵权法发生怎样的调适，也无论产品责任规则在平衡威慑与激励方面做出怎样有利于新技术发展的变化，侵权责任必须建立于请求权基础之上的这个前提并没有发生改变。离开原告的参与，侵权法的预防功能可能只保有未经兑现的威慑力。产品责任的这种被动实施机制，使其在整体上难以摆脱滞后性的影响。不仅如此，侵权法的机制最终需要依靠司法完成。被动的、终末端的司法并不能用调整法律制度的方式来调整各方主体的权利义务关系。换句话说，司法对侵权法机制本身可能导致的不正义不太可能贡献过多的解决方案。相比较而言，政府的活动体现为一种政策决断。政府可以通过主动的行政立法来配置各方主体的权利义务。相较于司法而言，立法的调整力度更大，影响的人更多，也具有更大程度的能动性。

三、 政府介入自动驾驶事故责任救济的机制

以往学者们在论述政府的规模优势时，更多聚焦于行政手段在预防风险方面体现出来的优势，但在政府规制与侵权法机制之间的关联性方面着力不多。实际上，司法和行政都是调整社会关系的重要手段。应对自动驾驶引发的事故是二者共同的逻辑起点，而实现正义是二者统一的价值目标。只不过，基于公私法分立的法教义学体系，有关规制措施的选择与民法、行政法分别建立了对应关系，并选择了不同的风险控制工具。因此，勾连“上游”与“下游”的政府管制与责任救济，使之形成制度化的联系机制，才能构成风险安排和责任分担的基本进路。

(一) 辅助侵权法机制实施

通过政府介入来辅助实施侵权法机制，是一种侵权法机制框架内的协调合作，目的在于化解侵权法机制的结构性缺陷实现个案正义。易而言之，该机制着眼于考察政府基于公共利益考量而对社会整体实施的一般性管制措施在填补个体损失方面可能发生的影响。

首先，政府通过设置标准可以缩减产品责任适用的判断余地。政府规制具有制订标准的专业优势，并且能够有效监督标准的实施。由于产品责任关注产品本身的客观状态，因此该标准可以成为自动驾驶系统是否存在缺陷的重要判断依据。需要指出的是，为自动驾驶汽车设置专项安全技术标准十分不易。这是因为，作为工业化标准产品的传统汽车，其性能可以通过出厂时的客观状态予以验证。但对于自动驾驶汽车而言，出厂标准充其量只能算作是初始标准。由于自动驾驶系统具备自主学习能力，因此，符合初始标准与没有缺陷之间很难直接画上等号，对汽车质量的判断还将延长至自动驾驶汽车的生命全周期。为了协调这种内在的冲突，有必要进一步借助标准本身的生成机制来缩减产品责任适用的判断余地。具体而言，由于自动驾驶汽车标准的产生不仅仅需要投入极大的科学理性判断，而且需要进行复杂烦琐的民主议程和价值判断。因此，风险本身的不确定性、知识鸿沟、缺省假定、预判以及沟通上的困难，所有这些问题都会体现在看似精准实则不然的标准之中(21)史蒂芬·布雷耶.规制及其改革[M].李洪雷，等，译.北京:北京大学出版社,2008:66.。如果促成标准达成的科学依据能够充分取得民众和责任主体各方的共识，这意味着，在标准的形成过程中，激励技术进步和保护弱者权益间的不同价值追求就得以充分平衡了。此时，用标准直接判断产品缺陷就是可行的。反之，就还需通过公法的其他机制来进一步分配权利义务，实现各方主体负担的相对均衡。

其次，政府通过信息披露来辅助产品责任的初步认定。当运用于经济目的时，信息披露通常旨在弥补信息赤字，以促进销售者与购买者之间的信息流通。不过，并非所有的披露都致力于使竞争性市场更加有效地运作。有时候，它构成一种风险评价机制。欧盟立法曾经建议，应针对智能机器人、自动驾驶汽车或船舶等高度自主化的人工智能产品的品德，实行登记公示制度。在责任判定相对困难的情况下，有关登记公示信息实际上具有相当程度的客观性，可以作为评判自动驾驶系统有无缺陷、是否满足安全标准的初步参考。

再次，政府通过立法为责任主体设置行为规范，服务于产品责任的最终归结。目前，有关各国政府均要求保留乃至实时上传自动驾驶系统运作全过程的数据，这需要引入“黑匣子”式的技术方案。比如，美国《联邦自动驾驶汽车政策 1.0》规定，交通部应要求厂商和其他机构收集自动驾驶事故中的人员伤亡数字、汽车受到严重损害的程度，以及系统性能等方面的所有信息，从而使事件发生时的情景能够被重建。英国的《无人驾驶汽车发展道路：道路测试指南》要求测试车辆安装行车记录仪，用于采集和存储车辆传感器和控制系统的数据，至少记录车速、方向、转向、制动、灯光、驾驶模式状态以及可能影响车辆运动的控制命令等信息。以上数据须在发生事故后向政府报告。日本《自动驾驶汽车道路测试指南》要求安装行驶记录仪和交通事故数据记录仪等装置，用于记录行驶过程中车辆运行状态和周边交通情况，收集包括车辆运行状态信息在内的各种传感器数据和工作状态。德国《道路交通法》要求在自动驾驶汽车中安装“黑匣子”，对驾驶员接管汽车以及系统故障时的时间、地点等数据进行记录、保存；执法机关可根据需要获取上述证据。而我国一些地区的自动驾驶路测规定甚至要求在测试车辆中安装摄像头并将有关测试数据实时上传监管部门。由于自动驾驶系统的算法高度复杂且不透明，行车信息的记录确实有助于回溯事故发生的过程和自动驾驶系统的实时状态，便于法律上因果关系的确证，从而服务于产品责任的最终归结。

(二) 补强侵权法功能实现

通过政府介入来补强侵权法机制的功能性缺陷，着眼于从整体上对整个社会中各方主体权利义务的重新分配，能够实现从侵权责任向社会保障责任的转化。

首先，政府可以引导保险机制调整，促进损害进一步分散。国家利益和公共利益均具有可还原性。产品责任的发展正是基于这种可还原性的要求，从如何降低事故费用，合理分担损失和促进整个社会利益出发来设计的。在自动驾驶时代，通过保险机制来分散损失的做法虽有困难，但基本的思路值得肯定。故而，政府应着眼于为自动驾驶汽车设置专门的责任保险，以便于及时高效地救济受害人，分散事故风险。具体而言，政府可以通过制约和激励机制的组合使用，引导保险行业对汽车保险的方式作出调整，即从传统的以保护个体消费者为中心为其提供免受驾驶失误风险的服务，转变为以保护制造商为中心为其提供自动驾驶汽车产品责任风险的服务。

其次，政府可以制订特别规范，实现发展激励。为了缓解产品责任适用对科技发展带来的沉重负担，可以通过创设专门针对自动驾驶汽车的豁免规则，来为产品责任的适用进行必要的限制。比如，在20世纪60-70年代传统汽车发展的黄金时期，学理上就曾出现过在交通事故人身损害等广泛领域废弃侵权法的建议(22)DANIEL A C. Striking a balance between product availability and product safety: lessons from the vaccine act[J].American university law review,1995(44).1854-1902.。同样，美国在很长一段时间都完全拒绝侵权法机制适用于疫苗接种的领域，因为他们认为疫苗的不安全性是无法避免的(23)LOOKER C, KELLY H.No-Fault compensation following adverse events attributed to vacination: a review of international programmes[J].Bulletin of the world health organization, 2011(89)：371-378.。在风险不确定的情况下发展自动驾驶技术，需要构建一套创新友好型的制度。为此，为自动驾驶创建侵权法机制的豁免规则就是可欲的。只不过，豁免规则的创建应当以政府履行社会保障义务为前提(24)MAGNUS U. The impact of social security law on tort law[M]. New York：Springer Verlag/Wien, 2003:303.。通过社会保险机制将被害人的损失进一步分散，以避免导致社会的不公。比如，前述在交通事故领域废弃侵权法的建议就辅之以社会保险法进行替代的机制；与之类似，为了平衡推广预防接种所惠及绝大多数人的公共利益，与少数人群所不幸承担的预防接种异常反应，世界上多数国家都建立了疫苗接种异常反应的补偿计划，对因疫苗接种而发生异常反应的受害者给予特殊补偿，以体现公平。

再次，政府可以发展专门基金，对冲保险负担。在政府主导下，可以通过向社会公众公开募集资金的方式，按照市场化运作，建立自动驾驶事故责任的特别基金。特别基金在性质上是一种再保险基金，其目的在于对冲保险行业的负担，转嫁过高的保险风险。这实际是一种双层次责任保险框架(Two -Tiered Insurance Framework)，即一方面，产品责任保险可以作为限制产品责任的一个条件；另一方面，专门基金则为免除保险行业后顾之忧创造条件，有助于保险企业在自动驾驶保险收益难以确定的情形下，增强险种设定的主动意愿，并适当降低保费。

第四，通过强制召回销毁，实现缺陷产品责任救济的端口前移。在传统汽车的安全质量规制中，召回制度就是作为缺陷产品的补救措施而存在的。需要指出的是，召回本是为产品责任人附加的一种安全保障补救义务，只是在强制召回的具体制度设计中，增设了政府行政命令的作用。相比较于传统汽车，自动驾驶汽车风险的高度不确定性要求进一步增加政府在召回制度中的介入力度。比如，政府可以通过概率证据进行决策，来判断自动驾驶风险的现实可能性，并可能实际扩大危险责任在强制召回决策中的比重。在比较法上，美国有关指导性立法就规定，针对已发生侵害行为、存在安全风险的人工智能产品，可尝试建立强制销毁或召回制度。从本质上讲，政府的强制召回及后续处理不是一般意义上的侵权救济机制，而是一种特殊的产品责任追究方式。这种责任追究方式通过责任救济的端口前移，来试图减少社会层面的整体损失，从而补强了侵权法机制的功能实现。

四、 政府介入自动驾驶事故责任救济的限度

积极的政府规制与消极的侵权责任机制一直在各自范畴内发挥作用。只不过，部门法分立之下，二者之间尚缺乏比较系统的协调机制。即使二者在多数时候也实际发挥着相互补充的作用，但在理论和实践中，可能都还缺乏一种整体化、体系化的自觉平衡。“法应是使事物合乎正义的一个中道的权衡。”(25)亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京:商务印书馆,1981:169.政府规制与侵权法机制的关系表面上体现为公法与私法的关系，实则体现为社会整体的利益与公民个体利益的协调，以及行政权与公民权的作用问题。越是国家权力的扩张，越不能忽视个人和组织的权利与自由。“公民在经济、政治以及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证。”(26)罗豪才.现代行政法的平衡理论[M].北京:北京大学出版社,1997: 44.就此，民法天然构成行政法的边界，侵权法机制也天然成为政府职权的边界。二者共同发挥作用，形成一种法律的最优化状态，应是政府介入的最优化状态。

政府机制本身具有较高的制度成本和实施成本。更重要的是，不论是哪种机制，无休止地加码政府监管措施都可能收获适得其反的效果。比如，强制记录行车数据乃至披露相关数据的举措都涉及查明侵害事实与隐私权保护之间的冲突。在扩大算法透明度的同时，这一举措也增加了生产者保存与披露自动驾驶系统所载信息的压力和风险。如不加强安全保障措施，这些信息可能面临被侵犯和滥用的风险。因此，政府推行的强制记录制度也必须接受比例原则的审查，并需要为保障相关数据权益设计相应的行为禁令。更进一步，自动驾驶汽车的行车数据是否需要实时上传监管部门，当然更需要通过比例原则的审查之门。与此同时，政府也应当为“黑匣子”记录的有关数据规定一个强制删除的期限，或附设数据使用的相关禁令，以消弭公众对所记录数据滥用的担忧。再比如，主张进一步扩大危险责任在召回决策中的比重的做法也可能产生另一种溢出效应。当召回的主体责任更多地从企业转化为政府时，它可能与自由市场赖以为基的选择自由概念相冲突。为了协调冲突，政府可以通过类似于“裁量基准”的方式，相对客观化其强制召回行为实施的条件，以及后续的处理措施。有关基准可以结合自动驾驶汽车算法品德的信息披露等信息予以确定，并充实基准产生过程中的公众参与，强化其正当性。

产品责任本质上是一种私主体基于良心和理智而进行自我调节的市场机制。“在涉及信息掌握不充分的或者不可靠的选择设计者时，主动选择应当是我们支持的一种方式——尤其是从人类尊严的角度来看。”(27)卡斯·桑斯坦.选择的自由：如何做出更自由的决策[M].贺京同，等，译.北京:中信出版集团,2014:50.因此，在没有显著市场失灵并产生严重风险的时候，应当敦促人们去信任一个不受规制的市场。实践中，我们应当首先考虑产品责任的激励性干预机制。即使当这一方案行不通的时候，“节制”也是有必要的，应当尽可能选择那些限制较少的政府机制。当然，在侵权法机制与政府机制之间，有必要随时保持适度的开放性，在实践中确定何种保护方式才是更有效率的。