户籍政策中公民平等权的宪法思考——以上海大学生落户新政为例

张敬轩 苏小悦

(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

一、问题的提出

2018年8月3日，上海学生就业服务网公布了名为《2018年非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业申请本市户籍评分办法》的文件，其中值得关注的是新增一条“以北京大学、清华大学为试点，探索建立对本科阶段为国内高水平大学的应届毕业生，符合基本申报条件即可直接落户的绿色通道政策”的规定。根据笔者掌握的公开资料，现有的大学生落户政策是将申请人学位、学历、毕业院校、学习成绩、外语成绩等指标在一定的评分体系内赋以不同分数，而引起舆论广泛讨论的恰恰是该文件中对以清华、北大的本科毕业生所开辟的不参与评分而直接落户的“绿色通道”这一条款。

上海市的户口新政之所以引起舆论关注，有以下三点原因：一是上海户口不仅是一种户口身份证明，更代表了隐含在户口背后的各项诸如住房、医疗、教育等公共福利与社保资源的分配；二是该条款非常具体地指定高校毕业生作出的特别规定，引起了舆论对于“学历歧视”“地域公平”等社会问题的争论；三是在我国大城市普遍采用“留住人才”的思维下，上海却“选择性”忽视了本地复旦、交大等院校毕业生，这样的政策走向是否与当下的户籍改革目标背道而驰。

新政的试点以清华、北大的本科生这一具体而特定身份区分其他非户籍公民，并形成了区别对待的公共政策。从宪法的公平原则出发来审视，这一特殊的条款所形成的清北本科生与全国诸多其他类型毕业生的区分，是否符合宪法公平原则的精神。

是否属于我国宪法规定的合理的差别待遇；是否具有正当目的与合理联系；是否有利于实现我国未来人口户籍改革的最终目标——公民迁徙自由；是否会造成社会弱势群体的利益损害与不利后果，而这些不利后果与所欲实现的公共利益是否成比例。

二、平等权在我国宪法中的体现及功能

从世界各国宪法发展的进程来看，民主和人权始终是宪法核心的价值追求，而平等则是民主与人权的核心。拉德布鲁赫说过：“平等一直都是针对不平等的抽象。”①Rabruch,Rechtsphilosophie,8Aufl.1973.S122。戴雪也对平等有过如下的表述：所谓平等权是指法治而非人治。每个人受某法的统治，即这一法律有一个独立的司法机关平等地适用于一切人[1]。从近代的孟德斯鸠、卢梭到现代的罗尔斯、德沃金等对这一概念也都有不同的定义，可见这一概念具有复杂、丰富的内涵。当平等演化为平等权成为一项立法原则和立法理念进入各国宪法后，平等权作为一项当然的宪法权利被人们认知与运用。

在我国宪法语境下，关于平等权的概念有以下几种：廉希圣教授认为，“平等权是公民在政治经济和社会的一切领域内依法享有的同其他公民同等的权利,是不因任何外在差别而给予区别对待的一种权利。”[2]徐显明教授认为,“公民的平等权是指所有公民根据法律规定,享有同等的权利和承担同等的义务。”[3]但众多的概念不影响其实质的表达，平等权是包含形式平等与实质平等的公民权利。将平等权作为一项内容丰富的宪法基本权利在宪法中进行定位，主要从权利研究这一路径对平等权的体现与功能进行探究更为准确。

(一)体现

从文本入手探究我国平等权的宪法体现应当首先确定其性质如何，而关于平等权的性质问题研究我国学术界有着不同的观点，大致分为原则说、权利说、原则和权利双重属性说，从我国宪法文本来看更侧重于原则说，这也是平等权在当下实践中往往只能发挥原则性作用的主要原因。如果平等权的属性因为缺少足够的具体内涵却无法成为一种实在的宪法性权利，而只有通过宪法其他权利作为载体间接地体现出平等权的价值，这样的认知态度无疑会使公民的平等权极易受到来自国家的侵犯。因此，宪法平等权从性质上应该改变“原则外衣”，回归权利本性[4]。平等权更多的权利性质会使其获得丰富的内涵，尽管其本身具有原则性、抽象性，但这样的性质使其更显重要与值得保护。

平等权在我国的宪法文本中具有重要地位，我国《宪法》上的平等条款在文本上具有多样性和综合性的特点，同时，我国宪法中还有“区别对待”的内容，即我国《宪法》在规定平等权的同时还规定了大量的“优先权”制度[5]。我国宪法第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，一般认为这就是我国的宪法平等权条款。相较于德国《基本法》第3条的集中表述平等权的形式不同，我国《宪法》中平等条款较为分散，在“总纲”与“公民的基本权利和义务”两部分均有相应规定。因此，我国宪法中的平等权亦可分为一般平等权与特殊平等权，一般平等权就是宪法33条的内容，特殊平等权则包括民族、信仰、男女的平等。但我国宪法中值得一提的有两处：一是宪法在第5条第5款中规定了反对特权：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”但在生活实践与司法适用中，这一条款并未引起人们应有的重视；二是在选举权条款中，分别针对民族、种族、性别、教育程度、财产状况、居住期限等要素提出了禁止区分对待的规定。上述这些关于平等权的宪法规定形成了完整的平等权的规范体系。即一切国家机关的活动，相关公共政策的形成必须受到包含平等权在内的宪法约束，国家机关就实施宪法中的平等权规范负有义务。

平等权由于其自身独特的性质，没有像生命权、健康权等其他基本权利有着具体内容，而是要通过其他权利的内容来体现。只有当其他权利被权利主体行使时，才会充分体现平等权的价值与精神。既包括实体权利，如就业平等权、教育平等权、选举平等权等；也包括程序上的权利，即相同的规则对待同类的人或事，使其享有平等的程序权利，承担平等的程序义务。这种多重的性质也使得平等权在宪法中体现出未能满足法治现实需求的状况。对照国际人权公约对平等权的规定，具体规定及救济方式还不够细化。总体来讲，我国宪法中平等权相关规定的体系较为完整，但规定的较为简单，且操作性不强；没有规定宪法权利保障机关特别是司宪机关,仅有的程序规定过于粗疏,这些都不利于平等权的实现[6]；对如何限制国家机关的权力，不得歧视与不合理差别对待的条款不够重视。

(二)功能

探究平等权在我国宪法中的功能，应先厘清基本权利在我国宪法中的地位和作用，再结合上述平等权在我国宪法语境中的体现与特殊性质，进而得出较为准确的结论。首先，宪法的核心在于它是公民权利的保障书，最重要的价值在于自由与平等，也可以说平等是自由的基石。其次，平等作为现代民主社会的重要原则和共产主义的基础，①马克思曾在《1844年经济学一哲学手稿》中讲到“平等，作为共产主义的基础，乃是共产主义的政治的根据。”后来又在国际工人协会共同章程中指出，工人阶级的解放斗争是为了争取平等的权利和义务。恩格斯在《反杜林论》中进一步讲到“无产阶级平等要求的实际内容都是消灭阶级的要求”根据这些及马恩关于共产主义的有关思想，可以说把平等作为共产主义的基础,是马克思主义平等观的重要内容。平等权在宪法中的功能愈加凸显其重要性，完善我国涉及平等权的法律制度及健全法律体系，具有巨大作用。

1.原则功能

平等权作为一项宪法的基本权利，应成为宪法在调整宏观社会关系时所应遵循的准则之一,对其他具体有关平等权的宪法规范的确立和实践有充分的指导作用。但笔者认为，平等权不仅应对其他宪法规范有该作用，也应当对其他法律、法规、行政规章甚至地方公共政策、条例等发挥充分的原则遵从作用。该功能的扩大化并不会必然造成立法困难的窘境，相反会使我国法律体系构成更为有机、统一的整体。

以法律为例，宪法权利与法律权利的本质区别在于前者是制宪裁量的结果，后者是立法裁量的产物[7]。这一功能可以看作是宪法与法律的母子法关系理论得出的结论，也是当下宪法权利法律化的体现。这一功能使法律权利形成宪法权利的价值目标、权利内容和权利外观，但也造成了宪法权利效力的虚置，往往被某些立法者视而不见，间接导致了这些基本权利被束之高阁后得不到保护的状况。

2.保障功能

我国宪法中，平等权作为公民基本权利得到确认，同时，具体的立法中也得到进一步明确和保护。由于我国宪法文本中的平等权规定缺乏一定的操作性和倾向于政治宣言性质，而未能充分发挥该作用。德国宪法学家卡尔·施密特认为，“个人的自由与平等是国家独立存在的条件,也是国家权力行使过程的界限。基本权利从本质上讲并非一种法益, 而是一种广泛的自由, 从而产生各种权利——特别是防御权——针对国家公权力的不受限制的个人自由空间。”[8]通过借鉴德国国家保护义务理论，不仅能补足我国公民平等权传统的防御权范围,更赋予了其积极受益权的功能。至于学界在国家保护义务理论中所讨论的“广义说”还是“狭义说”，对于国家保障公民平等权的正当性没有任何影响，即无论侵权主体来自公权力或第三者，国家都会依据宪法文本中的平等权对受到侵害的主体给予保护。

三、户籍改革与平等权差别待遇的联系

“法律面前人人平等”是对平等权的最经典的表述，其本质在于禁止差别待遇，但这里的禁止是不合理的差别待遇。差别待遇的存在具有必然性，否则就会出现“多数人的暴政”“形式平等导致的实质不平等”的情况。而在我国之前的户籍改革中，许多涉及公民利益的法律和规范性文件将公民分为农村居民和城镇居民，并直接规定其不同的权利与义务。因此，当前及未来户籍制度的改革工作与公民平等权中的差别待遇问题有着重大的联系。

(一)合理的差别待遇

“合理”，这一词汇在我国当下的法律体系中并不常见，因为其具有抽象性与不确定性。但是运用韦伯的理论与我国当前公民平等权保护的实践，可以从三个角度阐释：一是实质平等对形式平等的矫正；二是少数人权利保护；三是福利国家理念与对不平等的再平衡[9]。但这样的解释仍然具有抽象性，而且如果立法者在设置差别待遇时失去判定的自觉意识，导致的后果可想而知。因此，建立一套便于操作的原则性标准至关重要，合理的差别待遇的设置必须考虑正当目标、正当分类、正当关联、正当比例这些因素。尤其涉及社会公共领域的立法，往往会造成受歧视群体或特权群体的产生。

(二)户籍制度与差别待遇

以户籍制度为代表的城乡二元结构产物，在一定的历史时期具有“合理性”。但从当下我国的经济发展、社会进步程度等方面来考察，其存在深深地影响了公民的政治经济权利、人格权利等，选举法中关于农民选举权的著名“四分之一”条款就是侵犯公民平等权的例子。如果说户籍制度当前的导向在于实现国家经济快速的发展及政治环境的稳定，那么未来则必须以社会公平、合理管理为导向。

需要说明的是，户籍制度改革的对象并非人口管理本身，而应当是添附在户籍之内的对公民的不合理差别待遇。这使得户籍改革由工具性目标转向权利价值目标[10]，尽管这样的导向会使城市管理、社会治安受到一定冲击，城市管理者也一定会以“资源有限”“秩序混乱”这样的措辞来阻碍其实施。

户籍由审批制到登记制，包括当下的积分落户等，虽然是对既往制度的一种否定，但对于需要落户的公民来讲仍然困难重重。如何真正对所有公民做到合理的差别待遇，仍然是当下我国户籍改革中无法突破的“坚冰”。但不论从国内环境还是我国签署的“国际人权两公约”来说，摒弃因户籍身份造成的差异，才能真正做到公民的社会平等。

四、上海大学生落户政策的平等权问题

当前，我国户籍制度改革中，特大城市的户籍与教育、住房、医疗和社会保障等公共福利待遇紧密挂钩。尤其以北上广为代表的城市纷纷出台了具有地方特色的落户政策，方式大约有人才引进、亲友投靠、积分落户等。这样的方式虽然是比以前户籍制度进步，但又引发了许多不良的连锁效应，例如，在北京、上海利用“假结婚”“假亲戚”来达到落户目的已经成为“经济产业”。但本次的“上海新政”中的“清北本科直接落户”成为舆论中“最后一根稻草”，其最主要原因在于清华、北大第一学历这些标签能否直接存在于涉及重大公共利益的上海户籍政策。如果说其中涉及的分类落户制度带来的不平等人们尚且可以忍受，但“新政”特指的“清北本科”使得人们对其中的教育平等、学历歧视问题进行了思考与讨论。笔者以上文中得出的理论为基础，试图对其中的问题做出来自宪法学的思考。

(一)正当目的

法律是对社会关系的调整，所有涉及社会公共的政策都应当具有充分、正当目的。该“新规”来源是所谓的“上海经济社会发展对非上海生源应届高校毕业生的需求及市政府相关政策”，看起来“上海市的经济社会发展”这一目的是出于正当的公共利益。但“上海市经济社会发展”及“市政府相关政策”的概念、内涵、外延根本无法确定，社会大众更是无从判断何种需求是真的正当合理，这类需要专业判断的问题如果没有政府、专家、媒体以及大众的理性论证，是无法令人信服。

从司法审查的视域出发，文件中涉及的“评分办法”是政府的议事协调机构制定的内部文件，尚未产生效力。如果未来对其进行司法审查，就会产生对制定机关的裁量标准、审查强度的问题。“新规”涉及公民迁徙自由、平等权等基本权利，户籍制度则影响当地公民的构成，对于其民主制度、经济制度产生的影响巨大，本案应该受到较为严格的审查，适用更为严格的标准。因此，关于其目的正当性的论证必须达到相当高的强度。本文基于宪法文本的平等权的有关规定及精神，对该“新政”进行的讨论，其目的正当性值得怀疑与探讨。

(二)合理分类

美国大法官强调，“宪法并不禁止政府对人们进行分类，宪法所禁止的，是那种在法律所规定的类别与适当的政府目的之间不具有任何联系的不合理分类。”[11]例如，我国历史中就有对“君上—臣下”“国民—非国民”这样的分类，但分类的合理性这一概念是非常抽象的。根据图斯曼和坦布鲁克的解释,所谓“合理分类”,是指相对于法律目标而言 ,一项法律必须能将法律目标处境相同的所有人都包括在内。法律的目标或者是排除公共危害,或者是取得某种积极的公益效应[12]。合理分类的范围不能过大或过小，其标准也应当依据具体权利的性质不同分别制定。

在我国的立法实践中，有许多对公民身份进行的法律分类条文，典型的就有1958年由全国人大常委会通过的《户口登记条例》，农民成为与城镇人口对立的法律身份，由此，也带来了选举权、社会权，甚至人格权的隔离，尽管如此，法律分类在当时具有特殊的意义，但这样的分类是非常不合理的。“新政”将“清北本科”与其他落户者进行分类进而对待以不同政策，这样的分类没有较为有力的说服力。对舆论所讨论的歧视问题，作为一项涉及广大公民重要权利的公共政策的指定更应慎重。这样武断的分类尽管可能是基于一定的社会现实考虑，但从法律合理性这一层面来讲是不恰当、不适宜。

(三)合理关联

宪法平等权并不排斥区分与对待，但这样的区分与对待必须受到来自宪法的制约，也必须与其政策目的之间有合理关联。当前，大部分城市的户籍制度改革进入深水区，一个地区的各类资源分配却仍然与户籍身份紧密挂钩。以上海为代表的评分制代表了一种相对公平与符合现状的政策发展方向。通过研究既有的评分制，在以学历为代表的教育评分尽管划定了第一阶梯、第二阶梯等，但仍然没有对其进行固定，且在该评分体系内部也没有所谓的“绿色通道”。因此，尽管人们普遍承认学历作为户籍门槛，但“新政”将“清北本科”作为特殊标签从而进行特殊优待，是无法令社会大众信服。

“清北本科”作为高考胜出的身份标签享受着丰富的高等教育资源。本身优异的生源加之优质的师资、文化传统与物质条件，在相当概率上是会培养出最优秀的人才。但这种整体的优秀能否导出在上海的户籍新政中仅以学校作为标签，做公共资源类型化的供给安排尚存疑问。将学校特定化，然后再对硕博这样的高学历人才排除，这样的精细化制度设计又与公共利益真的存在合理关联吗？尽管在当前人才资源市场，“清北本科”是人们普遍认同的优秀人才，但这应当是社会经济的选择结果，而不是政府部门在打着公共利益的名义而大张旗鼓地推波助澜。作为涉及资源分配的公共政策，如果同政策目的没有合理关联是很可能违背法律精神，甚至宪法原则。

(四)比例原则

除要考虑公共政策是否具有正当目的，手段与目的的合理关联，其政策制定中是否符合比例原则仍然值得商榷。通过思考“新规”对不符合“清北本科”的毕业生造成了相当的歧视及其他不利后果。“新规”不仅是指社会人才市场的竞争所致，还在于公共政策除对利益与资源进行分配，还具有形塑观念与社会结构的重要作用。从社会观的角度出发，此次“新规”对北清两校本科毕业生与其他同等条件大学生的区别对待，可谓是这种观念的“极致”表达。这样的区别对待固然会推动社会大众对于“清北本科”的追求，但通过公共政策的制定而明显损害其他同等条件者的落户“利益”又是否符合“比例”。

目前，户籍制度仍然是地方政府调控社会秩序、经济发展的“钥匙”，通过提高或降低门槛可以有效地进行人口结构的优化与经济质量的提升。但公共政策需基于公共利益考量，基于宪法规范与精神促进社会的均衡、充分发展，而不是进一步固化不合理观念，并在客观上造成社会的结构性不均衡。上海市的既有规定注意到了这一点，由此包含了大量外语水平、科技创新、计算机水平、学历层次、专业属性的考量要素，但此次试点的“新规”如要真正符合宪法的平等精神，或许还需更加充分且正当的理由。

五、结语

“人类中间有两种不平等：有一种我称之为自然的或身体上的不平等，因为它是被自然所确定的，包括年龄、健康、体力与精神的不同；另一种可以称之为道德的或政治上的不平等，它必须依赖某种约定，是由于人们的同意而确定下来，或是被人们同意所批准的。”[13]我国现阶段仍是发展不平衡、不充分的国家，教育资源分配尤其不均。公民通过深造，获取更多教育资源某种意义上正是对资源不足、不均的回应。在大学阶段，公民可以接受符合国家标准的高等教育，很少受进入大学之前因为地区差异、社会阶层、家庭背景等因素的影响，从而实现人与人间相对公平的竞争。公共政策过于注重本科学历的“掐尖”，恰恰是轻忽了教育资源不足、分配不均的国情，与非清北本科学生在接受高等教育阶段的努力与奋斗。

基于宪法人人平等、人格自由发展与尊严的理念，公共部门在形成公共政策时，应需充分地进行实质判断，而不是从识别方便或其他什么考量出发，将公共资源分配与高考的形式标准绑定，强化“一考定终生”的观念。这对于社会阶层流动，人力资源的合理分布都是不利的。在政策制定者看来，这些不利影响可以忽略，但笔者以为，公共政策的制定需进行更全面的利益衡量，尤其不能忽略政策所具有的深远影响。更何况就户口制度而言，政府部门更应做的不是固化户口政策与资源分配的联系，而是真正实现公共服务的均等化。