论新冠肺炎疫情的刑法防控

古 楚

（中南大学法学院，湖南长沙410083）

为应对新型冠状病毒感染肺炎疫情的违法犯罪行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》 （以下简称《意见》），对相关惩治的法律适用问题予以了明确的规定。限于篇幅，本文从刑法防控的视角重点对抗拒疫情防控措施、哄抬物价和造谣传谣等三种行为的司法适用问题进行理论探讨。

一、抗拒疫情防控措施行为的刑法防控

根据《意见》，对于抗拒疫情防控措施行为，目前存在的适用争议主要集中在以下三个罪名当中。

（一）以危险方法危害公共安全罪

《意见》规定，对于通过医疗诊断已经确诊或是疑似的病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。从刑法理论来分析，以上行为会危及不特定或多数人的生命、健康，符合“以危险方法危害公共安全罪”的构成要件，但实践当中存在以下问题：

一是“确诊”和“疑似”病人的认定问题。《传染病防治法》的界定是指“根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人”。目前对于“确诊”和“疑似”新冠肺炎病人的判断，来源于国家卫健委制定的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案》。但司法适用当中应当注意以下几个问题：第一，诊断的主体必须是医务人员，且医疗机构需要出具相关诊断结论、检验报告；自我诊断、自行居家隔离的人员不应被认定为确诊或疑似病人。第二，事后检验为“确诊”和“疑似”病人的不能适用本规定。如最高检发布的首批典型案例中的“四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案”，医生事前只是“怀疑”孙某某为疑似感染者，事后其才被确诊为新冠肺炎。对于孙某某在未被确诊前所实施的拒绝隔离治疗并进入公共交通工具的行为，不能按以危险方法危害公共安全罪来处罚，而应该按妨害传染病防治罪论处。第三，由于诊断标准发生变化，行为人进入公共场所或者乘坐公共交通工具，造成病毒传播的也不适用本规定。这主要是因其主观上没有故意且也没有对危害结果有预见的可能性，因此不宜认定为以危险方法危害公共安全罪或妨害传染病防治罪。

二是以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的区分适用。从主观方面来看，以危险方法危害公共安全罪在主观上不仅有传播病毒行为的故意，还有对危害结果发生的故意。妨害传染病防治罪在主观方面为过失，虽然在抗拒防控措施上为故意，但是行为人对于危害结果不存在故意。从主体上看，以危险方法危害公共安全罪应限于已经确诊的病人、病原体携带者，或者疑似病人。妨害传染病防治罪则包括自然人和单位，其范围更加广泛。

三是需要处理好数罪竞合的问题。按照《意见》，在疫情防控期间故意实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的以故意伤害罪论处。但《意见》对于数罪竞合的问题，并没有做出具体的规定。如被确诊为新冠肺炎的甲由于饱受肺炎折磨，为发泄情绪在公共场所撕扯医生乙和丙的防护装备、故意打喷嚏，飞溅的唾沫导致乙、丙被感染，虽然行为人只把肺炎传染给了乙和丙，但其在公共场所的行为客观上严重危及不特定多数人生命、健康，同时主观上也具备危害公共安全的故意。因此，这种行为属于故意伤害罪和以危险方法危害公共安全罪的想象竞合。本文认为，考虑到当前严峻的疫情防控形势，对这种行为应从重论处，应按以危险方法危害公共安全罪进行处罚。

（二）过失以危险方法危害公共安全罪

由于过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪构成要件之间具有高度的相似性，导致了过失违反防控措施的行为存在罪名适用不当的情况。因此，对于抗拒疫情防控措施行为如何准确适用过失以危险方法危害公共安全罪及妨害传染病防治罪至关重要。

《意见》仅规定了以危险方法危害公共安全罪以及妨害传染病防治罪。过失以危险方法危害公共安全罪的适用依据来源于我国刑法第一百一十五条第二款，以及2003年“非典”期间最高院、最高检颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第一条第二款对过失造成传染病传播的行为按照过失以危险方法危害公共安全罪进行处罚。对于二者的适用关系，有学者提出，2003年《解释》与2020年《意见》应当为互补关系，对于过失犯罪仍可以按2003年的《解释》定罪[1]。本文认为，对于其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施的行为，应当优先适用妨害传染病防治罪。即使符合过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件，也应优先按照妨害传染病防治罪来进行处罚。理由如下：

第一，从主观方面来看，二者均为主观上存在过失。第二，从主体上来看，过失以危险方法危害公共安全罪的主体限定于确诊或是疑似病人，而妨害传染病防治罪的主体则不限定于确诊或是疑似病人，还可以是密切接触者、疫区出行者、具有相关症状者等人员。第三，从行为方式上来看，过失以危险方法危害公共安全罪的行为方式为在主观过失下违反隔离措施进入公共场所或公共交通工具；妨害传染病防治罪的行为方式则表现为刑法明文规定的四类行为。违反隔离措施进入公共场所或公共交通工具，也可以看作是妨害传染病防治罪中第四类“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”的行为。第四，从客体上看，以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪都具有公共属性。妨害传染病防治罪属于危害公共卫生罪名体系，以危险方法危害公共安全罪侵犯的是公共安全，但“危害公共卫生实际上也是一种危害公共安全的行为”[2]。因此，过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪存在着包容关系，二者属于法条竞合，特别法要优于一般法。为了充分体现依法防控的要求，《意见》出台后应当优先按照妨害传染病防治罪进行处罚。

（三）妨害传染病防治罪

《意见》规定：“对于其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”这一规定中有以下问题需要探讨。

一是妨害传染病防治罪的适用依据。我国刑法对于妨害传染病防治罪仅限定于“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”。国家卫生健康委员会将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，因此，按照刑法规定来看并不能适用妨害传染病防治罪。但是根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十九条，将立案追诉标准规定为：“引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险。”显然，《意见》是沿用了《追诉标准》的路径，将其他违反防控措施的行为纳入妨害传染病防治罪定罪处罚。这种做法曾引起有关学者的反对，因为将刑法规定的“甲类传染病”扩大解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”是一种创设性解释，这种创设性的司法解释是对已经建立的立法权和司法权的超越[3]。这种批评有一定的道理，但是从司法适用的层面来看，将“甲类传染病”作扩大解释完全符合当前疫情防控的需要。一方面，这样规定可以扩大妨害传染病防治罪的适用；另一方面，也能够解决妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪在过失违反防控措施行为的法律适用方面存在的冲突。

二是对于妨害传染病防治罪主观方面的争议。从刑法第三百三十条规定的四种情形来看，法律条文中使用了“拒绝”“准许”等用语蕴含了故意的成分。关于这一问题，目前学界主要有三种观点：其一认为罪过只能是故意；其二认为只能是过失，这也是当前的通说；其三认为是故意和过失的结合[4]。本文认为本罪的主观方面应当为过失，理由有二：一是若主观方面是故意，完全可以按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。二是从本罪的法定刑来看，对引起传染病传播或者有传播严重危险的，“处三年以下有期徒刑或者拘役”与大部分过失犯罪的处罚幅度相当。更具体而言，这种过失只存在过于自信的过失，即已经预见自己违反传染病防治法规定的行为会引起传染病传播或有传播的严重危险而轻信能够避免。

三是如何认定“传播严重危险”。本罪是实害犯和危险犯的双重犯罪，“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”是本罪成立的基本构成。“引起甲类传染病传播”的判断标准并无太多争议与难度，问题在于如何认定“传播严重危险”。作为危险犯，本罪需证明有引起传播的可能性和盖然性，这就要结合案件的具体情况，以更为客观的标准进行认定。在认定过程中，可以参照以下方面：一是从行为主体上看，行为人是否属于重点防控的人群。二是从危害后果来看，应限制在“严重”危险的情况，这种“危险”必须是现实、紧迫的。

二、哄抬物价、牟取暴利行为的刑法防控

《意见》规定，对于哄抬物价、牟取暴利的行为按非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行处罚。自从投机倒把罪被取消后，对于哄抬物价等行为主要由1997年颁布的《价格法》进行规制，但《价格法》仅对价格工作人员职务犯罪行为依法追究刑事责任，对于其他价格违法行为只规定了没收违法所得、罚款、停业整顿、吊销执照等行政处罚方式。《意见》对哄抬物价行为进行处罚的依据来自2003年“非典”时期国务院发布的《突发公共卫生事件应急条例》第五十二条，规定了对于哄抬物价构成犯罪的依法追究刑事责任。由于非法经营罪第四项兜底条款的存在，非法经营罪向来有“口袋罪”之称。有学者认为，由于非法经营罪违背了立法理性和司法理性应当予以废除[5]。笔者认为这种观点有失偏颇。对于本罪，更多的学者、法官重点关注的是司法适用中的限制、强化罪刑法定原则中的明确性要求等方面[6]。虽然在刑法层面上，本罪确实缺乏法律所应有的明确性，但在司法层面上完全可以通过颁布司法解释的方式予以明确，2020年《意见》就是对这一兜底条款的有效补充。在当前疫情防控形势下准确适用《意见》的规定，既能防止突破非法经营罪应有的入罪口径，亦能有效实现打击犯罪与恢复市场活力相结合，为复工复产提供良好的制度保障。为了准确适用非法经营罪，实践当中需要注意以下几点：

一是要明确何为“哄抬物价”。首先，对于“物”的范围，《意见》仅限定于疫情防控急需的防护用品、药品或者其他涉及民生的物品。涉及民生的物品包括米、面、油、水、电等与人民日常生活关系紧密的用品，司法部门不宜对“物”的范围认定过宽。其次，认定“哄抬物价”犯罪行为要参照有关哄抬价格违法的规定。哄抬价格违法的行为类型主要体现为《价格违法行为行政处罚规定》第六条规定的三类行为，市场监管总局《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》对三类行为的具体认定标准也做了明确的规定。自疫情发生以来，各地也出台了一系列关于价格违法行为认定与处理的指导意见。可以看出，目前司法实践中对于哄抬价格违法的行为已经有了较明确的规定。因此对于“哄抬物价”具体犯罪行为的认定，可以将《价格违法行为行政处罚规定》以及《指导意见》等哄抬价格违法的规定作为基础进行参照，但不能把行政处罚的标准直接作为入罪的依据，还需要达到“情节严重”的程度。

二是要严格把握“情节严重”的程度。由于非法经营罪采取的是“定性+定量”的立法模式，须达到“情节严重”才构成犯罪。因此，是否达到“情节严重”也成为区别哄抬物价行为罪与非罪的关键。《意见》对哄抬物价“情节严重”的表述为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。“数额较大”的标准可以依据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条：“对于从事其他非法经营活动，违法所得数额在一万元以上”的规定。但是《规定（二）》对非法经营烟草、非法经营外汇等行为的违法所得数额都规定为两万元或五万元。针对不同的认定标准，本文认为无论金额规定如何，司法机关更应该注重的是严格把握“扰乱市场秩序”对“情节严重”的限定[7]，“情节严重”的前提是要“扰乱市场秩序”。对于一些超出价格违法幅度的行为，特别是对于一些疫情风险等级低的地区，如果对疫情防控没有重大影响，没有造成市场秩序混乱的，不宜纳入刑事处罚的范围。司法机关不能“唯数额论”，只依据量化标准“一刀切”的做法不值得提倡，需要实质性考量哄抬物价行为“扰乱市场秩序”的程度，综合考虑物价上涨、经营者的实际经营状况与主观恶性、犯罪行为社会危害程度等因素，结合具体情况予以认定。只有当“情节严重”的程度达到“严重扰乱市场秩序”时，才能认定为犯罪。

三、造谣传谣行为的刑法防控

当今社会，发达的网络信息技术使得用户之间的信息传播很少阻碍，大量虚假的疫情消息借助网络传播，对疫情的防控极其不利。如何解决当前大量的涉疫谣言问题，正确适用法律是当前造谣传谣行为刑法防控的重点与难点。根据《刑法修正案（九）》，编造、故意传播虚假的疫情，涉及编造、故意传播虚假信息罪。要正确适用编造、故意传播虚假信息罪，需要解决以下三个问题：

首先，要厘清编造与故意传播之间的关系。由于本罪属于选择性罪名，行为类型的认定是区分是否构成犯罪的依据。从严格意义上来说，本罪可以分为三种行为：编造行为、传播行为、编造且传播行为。毫无疑问，第二种和第三种行为完全符合本罪的构成要件，构成本罪。而第一种仅编造而不传播的行为，由于编造行为并不会扰乱社会秩序，所以不构成本罪。本罪实质上对单一的编造行为并不处罚，处罚的重点在于传播行为。对于故意传播虚假信息的行为，不宜一律认定为犯罪。如传播虚假信息但没有任何人知晓的行为就不宜认定为犯罪。因此对于编造、故意传播虚假信息的行为是否构成犯罪，一方面要考虑虚假信息传播的范围，另一方面也要考量其对社会秩序所造成的影响。

其次，对于“虚假”的范围不宜认定过宽。“虚假信息”包含两种情况：一是没有任何依据，捏造事实；另一种是有一定依据，但是放大了事实。对于放大事实是否属于虚假信息，应根据行为人的主观恶性以及内容的符合程度来具体判断。如率先在微信群中曝光不明原因肺炎相关情况的李文亮医生，因发布“不实言论”受到了警方的警示和训诫。虽然其发布消息称“确诊了7例SARS”，但也不能就此被认定为虚假信息。一方面由于SARS与新冠肺炎相似性达82%且在疫情开始之初人们对新冠肺炎的认识不够，这种说法符合当时一定的实际情况。另一方面李医生的主观目的并非要扰乱社会秩序而是提醒大家注意防范，因此这种处罚并不合理。此外，还要注意批评性的意见（如对政府疫情处理不当的批评）、情绪化的表达（如宣称想传播新冠肺炎）不属于本罪所称的“虚假信息”。因为前者是对政府或相关机构进行监督的体现，后者是一种“犯意的表示”，若这种“表示”体现为客观的、描述性的“事实性”信息，且引起了公共秩序混乱等后果，则应追究刑事责任[8]。

最后，要明晰本罪与其他罪名的关系。一是本罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪的关系。根据2003年《解释》与2013年最高法《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，编造、故意传播虚假传染病疫情信息的行为以编造、故意传播虚假恐怖信息罪进行处罚。但有观点认为，2013年《解释》第六条将疫情限定为“重大”的程度，“疫情”与“重大疫情”存在着程度差异，因此要按照疫情信息的严重程度进行适用[9]。本文认为这种做法并不可取。首先，对于“普通疫情”与“重大疫情”、“虚假恐怖信息”与“虚假信息”在实践中难以区分，单纯以疫情的程度来区分两罪并不合理。其次，若将两罪认定为法条竞合关系，在实践当中容易发生司法机关不仔细甄别犯罪的严重程度，导致行为人受到更重处罚的情况。因此，既然《刑法修正案（九）》将“疫情”纳入“虚假信息”的范畴，其法律位阶也高于2013年的《解释》，按照新法优于旧法的原则，从逻辑上来说就不应该再按“虚假恐怖信息”来认定。二是与寻衅滋事罪的关系。2020年《意见》对于编造、故意传播虚假信息，造成公共秩序严重混乱的行为按照寻衅滋事罪处罚。对于这一条规定，本文认为应从两个维度来看待。首先从现实维度来看，若行为人编造、故意传播虚假信息，侵害了现实当中的公共秩序，以寻衅滋事定罪并无不妥。其次从网络空间维度来看，编造、故意传播虚假信息若只是纯粹地造成网络秩序严重混乱，应按编造、故意传播虚假信息罪来定罪。因为刑法第二百九十三条第一款第四项规定的是“造成公共场所秩序严重混乱”，但“网络秩序”是否属于“公共场所秩序”？据《刑法》对“聚众扰乱公共场所秩序罪”的规定，“公共场所”仅指现实中存在的空间。有学者指出：“网络空间属于公共空间，但网络空间和公共场所存在区别，更重要的是公共空间不等于公共场所，空间是场所的上位概念。”[10]照此观点，如果将所有“造成公共秩序严重混乱的行为”都归结于寻衅滋事罪的做法，有违罪刑法定原则。

余论

《意见》的发布能够及时打击涉及疫情的违法犯罪活动，但应遵守罪刑法定原则，正确适用罪名。对于有关犯罪不能过度拔高，要实现罪责刑相适应。在疫情防控期间，需要做好刑罚与行政处罚的衔接问题，不能“以刑代罚”，更不能“以罚代刑”。同时，《意见》的发布并非创设新的规则，而是针对此次疫情带来的违法犯罪活动，提示相关司法机关留意《刑法》本身之规定。司法机关在处罚各类涉疫刑事犯罪时，仍应严格遵循罪刑法定原则，贯彻好宽严相济的刑事政策。