职业放贷行为的认定及其效力——最高院(2017)民终647号民事判决书评释

汤正旗，徐 俊

(1.湖北文理学院 政法学院，湖北 襄阳 441053；2.湖北省襄阳市樊城区人民法院，湖北 襄阳 441002)

所谓职业放贷行为，是指未经批准的法人以及非法人组织或者自然人从事经常性有偿的民间借贷行为。2017年12月22日最高人民法院(2017)民终647号民事判决书(1)《大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书》(2017年12月22日最高人民法院(2017)最高法民终647号民事判决书)，大连高金投资有限公司不服该判决，以为原审认定《借款合同》无效错误为由向最高人民法院再审申请。2018年10月21日，最高人民法院(2018)最高法民申5040、5047号裁定驳回大连高金投资有限公司再审申请。参见“中国裁判文书网”http：//wenshu.court.gov.cn/。本文所有参考案例除特别注明外均引自“中国裁判文书网”。(以下简称最高法终647号民事判决或者本案)认为：未经批准，出借人擅自从事经常性的贷款业务，其所签订的民间借贷合同因违反效力性强制性规定而无效。通常称从事职业放贷行为的法人、非法人组织或者自然人为“职业放贷人”。本案以前，最高人民法院并没有公布“职业放贷人”签订的民间借贷合同按无效合同处理的案例。2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)也没有对职业放贷行为的效力作出规定。这是因为最高人民法院认为，认定企业是否从事经常性放贷业务并非是一件简单的事情，无论是从举证证明责任的承担，还是事实认定方面，都存在相当程度的困难。[1]本世纪初，我国逐步放开了民间资金融通市场，特别是认可了企业之间为了生产、经营需要可以相互拆借资金，但随之而来的非法金融业务活动日益猖獗，民间借贷纠纷案件呈现爆炸式增长，引发社会动荡，严重扰乱了我国金融秩序，威胁我国金融安全。因此，为了打击非法金融业务活动，遏制民间借贷案件高发势头，最高人民法院就需要对从事经常性放贷业务是否属于非法金融活动进行明确界定。最高法647号民事判决第一次认定了“擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动”。2018年4月16日，中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局和中国人民银行联合发布《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》第3条规定：“任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”[2]为应对、协调监管机构政策的变化，2019年6月28日，(2019)最高法民申1500号民事裁定书将以放贷为业的出借人认定为“职业放贷人”。2019年11月14日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作纪要》(以下简称《2019民商事审判纪要》)第53条规定：“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”[3]2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《非法放贷刑事案件意见》)，首次规定了情节严重的职业放贷行为以非法经营罪定罪处罚，将职业放贷行为纳入刑法调整范围。[4]无疑，任何单位或个人都可以成为“职业放贷人”，但是，由于缺乏明确的法律依据，在职业放贷行为的认定规则及其效力上，各级法院裁判标准并不统一。本文通过研读本案，依据国家相关规定并结合类似案例进行实证研究，力图寻求适合司法实践需要的解决方案或路径。

一、基本案情介绍

大连高金投资有限公司(以下简称高金公司)因与上诉人中国工商银行股份有限公司大连星海支行(以下简称工行星海支行)、被上诉人大连德享房地产开发有限公司(以下简称德享公司)企业借贷纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院〔2014〕辽民二初字第84号民事判决，向最高人民法院提起上诉。法院查明，借款人德享公司与出借人高金公司分别签订二份《借款合同》，约定：德享公司向高金公司借款2000万元和1500万元，期限从2010年1月4日至2010年4月3日，如德享公司未能按合同约定的时间偿还本金，从逾期之日起利率按日千分之四计算。工行星海支行为上述借款出具《银行保函》，承诺承担连带保证责任。后因德享公司未按期偿还贷款而诉至法院。另查明：在2009年至2011年期间，除德享公司以外，高金公司还分别与大连金华电力燃料有限责任公司等五家公司发生过借贷纠纷。依据上述事实，最高人民法院认为，高金公司与工行星海支行、德享公司签订的两份《借款合同》违反效力性强制性规定无效。法院判决德享公司给付高金公司20966433.33元及利息。

二、认定职业放贷行为的一般规则及具体标准

职业放贷行为并非是一个法律概念，而是源于“职业放贷人”这个约定俗成的说法。所谓“职业放贷人”是专门从事高息放贷，民间俗称“放高利贷”的个人或单位，如此定义既不严谨又不科学。笔者认为，首先，职业放贷有别于正常的民间借贷。正常的民间借贷是熟人之间互助的、偶然的行为，出借资金一般为自有资金，而职业放贷是以营利为目的的非法放贷业务活动；其次，职业放贷行为的主体是“职业放贷人”，即未经有权机关依法批准以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人，依据我国法律规定，只有取得合法资质的法人才能从事经常性发放贷款业务。在司法实务中，自然人作为职业放贷人，始终是从严规制的主要对象。近几年各地法院受理的民间借贷案件中，大多数原告为自然人。例如，某法院2014年至2016年新收的民间借贷案件中，受理案件数5件以上并且是同一个原告的共有147人1386件，占2014年至2016年新收民间借贷案件数的23.7%。其中受理案件数10件以上并且是同一原告的有37人709件，最多的达到在同一年同一个原告有46件民间借贷纠纷案件。在这1386件的同原告民间借贷纠纷案件中，绝大多数的原告为自然人，仅2个原告为公司法人。[5]各地法院公布职业放贷人名录中，职业放贷人几乎全部为自然人。例如，2019年浙江省宁波市中级人民法院公布了二批职业放贷人名录，职业放贷人全部为自然人。[6]这些职业放贷人推高利率，非法吸收或变相吸收他人资金或套取金融机构资金转贷，诱发伴生、次生犯罪，严重扰乱金融市场；同时通过虚假诉讼、作假证和伪证等扰乱诉讼秩序行为，严重影响了司法公信力。因此，在规范民间借贷秩序中，重点在于规制自然人的民间借贷行为。

在明确职业放贷行为的主体外，“以民间借贷为业”是认定职业放贷行为的一般规则。关于“以民间借贷为业”的内涵，实务中各级法院认识并不完全统一。最高法终647号民事判决认为：以民间借贷为业的出借行为应当具有反复性、经常性和营业性三个特征，即出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《2019民商事审判纪要》第53条规定，职业放贷行为一般是指同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿的民间借贷行为，具体的认定标准则由民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况进行制定。[3]

(一)职业放贷行为具有经常性，是指出借人经常性向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息

理解本特征，首先要界定哪一类借款人属于“社会不特定对象”？“社会不特定对象”是指不明确、不确定的社会公众，借款人为亲友和单位内部职工不属于“社会不特定对象”的范围。其次，放贷行为的经常性是职业放贷行为最基本的特征。出借人在一定时期内多次向多名借款人出借资金并收取高额利息，据此可以认定该出借人的出借行为是职业放贷行为。审判实践中，承办法官通过审判管理系统进行关联案件检索，对出借人在一定时期起诉民间借贷案件数进行审查。如果出借人作为原告起诉的民间借贷案件达到一定数量，出借行为可以定性为职业放贷行为。最高法647号民事判决查明，除本案外，出借人作为原告起诉的民间借贷的案件还有5起，由此认定出借人经常性向不特定对象放贷，同时被告共计6人，由此认定出借人贷款对象主体众多。《非法放贷刑事案件意见》认为“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。(2)《非法放贷刑事案件意见》第1条第1款。2017年以来，浙江省、江苏省和河南省等省市高级人民法院和中级人民法院先后建立“职业放贷人名录”制度，确定了审查职业放贷行为具体的标准。浙江省率先建立了“职业放贷人名录”制度。该制度规定全省法院应当严格按照当事人在一定时期内的涉诉案件数量、标的额、诉讼行为特征等认定其“职业放贷人”身份，如：以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件(含诉前调解，以下各项同)，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；或者，在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的。[7]江苏省高级人民法院规定，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。[8]河南省高级人民法院则授权下级法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来认定民间借贷是否为职业放货行为。[9]因此，各地高级人民法院或中级人民法院一般将出借人作为原告起诉的民间借贷的案件数量作为具体的认定标准，至于案件数量多少则由各地法院根据本地区的实际情况进行规定。

(二)职业放贷行为具有反复性，即出借人二次以上向同一借款人出借资金

最高法647号民事判决书查明，高金公司向本案债务人德享公司和顺天海川公司先后两次借款。反复性是否作为职业放贷行为的构成要件存在争议。《2019民商事审判纪要》第53条，以及河南省高级人民法院《关于严格依法审理民间借贷案件的通知》完全吸收了本案的认定规则，将放贷行为具有反复性作为认定职业放贷行为的规则之一。[9]而《非法放贷刑事案件意见》第1条，以及江苏省高级人民法院认为放贷行为只要具有经常性、营业性就可以认定为职业放贷行为。《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》第1条规定：“职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。”[8]笔者认为，反复性是对经常性的补充，可以不作为认定的必要标准。但是，如果一定期间内，出借人多次向同一借款人出借大额资金以赚取高额利息且出借资金不是来源于自有资金，也可以认定放贷行为为职业放贷行为。

(三)职业放贷行为的借款目的具有营业性，即借款合同约定高额违约金或高额逾期利息实现赚取高额利息的目的

借款合同一般约定高额利息和逾期后违约金或罚息，或者对于大额借款，借贷双方虽未约定合同期限内利息，但约定借款期限仅为1-3个月和超期后的高额违约金与罚息，存在以收取高额违约金或高额逾期利息的方式实现营利目的的情形。

综上，不具备放贷资格的法人，或者非法人组织、自然人作为出借人，以营利为目的，在一定时期经常性地反复地向社会不特定对象发放贷款业务，应当认定为职业放贷行为，上述出借人应认定为职业放贷人。

三、职业放贷行为无效

职业放贷行为无效，是指从事职业放贷行为的出借人签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效。本案认为，涉案《借款合同》的出借人高金公司从事经常性放贷业务违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》(以下简称银行业监督管理法)第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”本案认为这条规定为效力性强制性规定，是效力性强制性规定的扩张适用，符合民法总则的相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称合同法解释二)第14条将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分。人民法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效，应当根据具体情形认定其效力。[10]因此，有观点认为，银行业监督管理法第19条是关于市场主体“市场准入”资质的规定，属于管理性强制性规定，违反该规定签订的商事合同未必无效。[11]高金公司再审申请辩称，最高人民法院以管理性规定认定借款合同无效，属于适用法律错误。即使是最高人民法院在认识上也存在分歧和冲突。最高人民法院民一庭认为，银行业监督管理法是为了加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为等而制定的银行业金融机构的内部管理性规定，并非效力性规定。该法并未规定其他企业从事银行业金融机构的业务活动将导致合同无效的法律后果。因此，出借人投资公司签订的企业间借款合同可认定为有效。[12]但是，最高法终647号民事判决认为，银行业监督管理法第19条规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。依据为合同法第52条第五项以及合同法解释二第十四条的关于“违反法律、行政法规的强制性规定”规定，应认定出借人投资公司(高金公司)签订的《借款合同》无效。

其实，合同法解释二第14条提出效力性强制规范和管理性强制规范概念以来，如何界定效力性强制规范和管理性强制规范，如何确定二者区分的具体标准，法律界争议很大，各地法院在具体案件审理中也未形成统一的裁量标准。[13]鉴于此，《民法总则》第153条第1项并未采纳合同法解释二第14条的效力性强制规范和管理性强制规范的概念。《民法总则》第153条第1项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”就本条规定而言，重点需要理解的是但书规定。“但书规定”不应释义为“原则有效例外无效”[14]，也不应仅仅是援用合同法解释二第14条判定所违反的法律的强制性规定，究竟是管理性的强制规定，还是效力性强制规定。无疑，违反效力性强制规定的民事法律行为无效，“但书”所谓“不导致民事法律行为无效的”强制规定，是指非效力性强制规定。实务中，判断某种民事法律行为是否违反了效力性强制规定，有两项标准：一是现行法律、行政法规明文规定违反强制性规定的民事法律行为无效。例如：《民法总则》第144条规定无行为能力人实施的法律行为无效，《合同法》第53条规定免除人身伤害责任的免责条款无效；二是未明文规定违反强制性规定的民事法律行为无效，但违反强制性规定的法律后果致使该民事法律行为无效。司法实务中一般以违反强制性规定的法律后果是否损害国家利益和社会公共利益，作为判别效力性强制规定的标准。例如，最高人民法院(2016)最高法民申1223号民事裁定书认为：“判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益。是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以于预。”强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，或者交易标的禁止买卖的，或者违反特许经营规定的，或者交易方式严重违法和交易场所违法的，一般应认定为效力性强制性规定。法庭和仲裁庭“要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。”[3]

综上，最高法终647号民事判决通过释法说理，对银行业监督管理法第19条等法律规定加以细化确立了具体的裁判规则，为各级法院审理类似案件提供了具有指导意义的裁量标准，为依法规范民间借贷行为，遏制民间借贷案件高发势头提供了有力的法律支撑。

四、职业放贷行为无效的法律后果

职业放贷行为无效的法律后果，即为民间借贷合同无效的法律后果。关于合同无效的法律后果，《民法总则》第157条和《合同法》第58条均作了一般性规定，而民间借贷司法解释未作出特别规定。民间借贷合同实际履行且被判决无效后，对于借款人应当返还出借人的本金问题，司法实务中不存在争议。但是，对于已付或未付的利息的处理，各地法院裁量标准并不统一，裁判结果因而不同。

(一)关于借款人已付利息的处理

本案中，一、二审法院对于已付逾期利息的处理存在很大分歧。一审法院辽宁省高级人民法院对于德享公司已付逾期利息2147.5万元，认为尽管高于人民银行规定的同期贷款利率的四倍，但已经实际履行，且属自愿，当事人对高出的部分也未请求返还，故不予调整。二审法院最高人民法院认为，一审法院认定已付逾期利息不予返还，属于适用法律不当。由于案涉两份《借款合同》是2010年签订的，其已付逾期利息的处理应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(自2015年9月1日起废止)第6条的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。二审法院酌定将已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍，超出部分冲抵本金。笔者认为，二审法院调整已付部分借款的利率，也属适用法律不当。因为，民间借贷有效才能适用“民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，而涉案《借款合同》被法院认定无效，因此，除借款人应返还借款本金外，已付逾期利息可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，超过部分冲抵借款本金。在江苏凯顺投资担保有限公司、建湖县华实房地产开发有限责任公司等民间借贷纠纷案二审审理中，江苏省高级人民法院认为，借款合同无效，借款人陈群应当偿还出借人江苏凯顺投资担保有限公司的借款本金及资金占用期间利息损失，利息参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于陈群多次偿还利息超过中国人民银行同期同类贷款利率部分，进行分段计算冲抵本金(江苏省高级人民法院(2016)苏民终234号民事判决书)。后江苏凯顺投资担保有限公司申请再审，被最高人民法院驳回。(3)参见江苏省高级人民法院(2016)苏民终234号民事判决书和最高人民法院(2017)民申3921号民事裁定书。

(二)关于借款人未付利息的处理

民间借贷合同无效后，关于未付利息或者资金占用费的处理，我国各级法院裁判标准并不统一。本案审理中，最高人民法院认为，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算出借人应返还利息数额。在日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司企业借贷纠纷案再审审理中，最高人民法院认为，企业间借贷合同无效后，酌定借款人按中国人民银行同期同类存款基准利率计算出借人应返还利息数额(最高人民法院(2015)民提字第74号民事判决书)。可见，最高人民法院在个案中认定标准并不一致。地方各级法院的认定标准更是多种多样：江苏省高级人民法院明确指出，职业放贷人签订的借贷合同认定无效后，借款人应按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费[8]；上海高级人民法院认为，企业间借贷合同被确认无效后，借款人实际占用资金期间的利息可参照商业银行同期同类贷款利率标准，或者参照《民间借贷司法解释》第29条关于未约定利率时按年利率6%计算的标准适度掌握[15]；云南省高级人民法院认为，借款人应向出借人返还的资金占用费应为借款人占用借款本金期间的同期中国人民银行活期存款利息(云南省高级人民法院〔2010〕云高民二终字第7号民事判决书)。有的基层法院认为，支付资金占用期间的合理利息按年利率6%计算(4)参见湖北省枣阳市人民法院〔2019〕鄂0683民初254号。；有的基层法院不支持出借人违约金和利息的主张，已收取的利息冲抵本金(5)参见石家庄市新华区人民法院〔2018〕冀0105民初2667号民事判决书。；还有的基层法院认为，对出借人要求借款人支付借款利息的诉讼请求，不予支持，并收缴已付利息和未付利息(按照中国人民银行同期一年人民币流动资金贷款利率计算)。[16]虽然，案件承办法官在确定返还利息标准上有一定的自由裁量权，但是，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。[3]

综上，对于已付利息和未付利息的处理，笔者认为，考虑到资金在借款人处占有的时间，客观上给出借人造成了一定损失，借款人不应当据此获得额外收益，同样出借人不应当获取远高于正常利率的高额利息，而且借贷双方一般均有过错。根据公平原则并参照《民间借贷司法解释》第29条第1项规定，民间借贷合同无效后，借款人返还本金，并按年利率6%计算应返还利息数额；对于借款人已付利息，若未约定先本后息，超过部分冲抵本金；未付利息，按年利率6%标准计算。

近几年来，在司法领域，最高法民终647号民事判决书产生了广泛而深刻的影响。首先，该案裁判规则直接转化为司法政策，推动了浙江省、江苏省和河南省等省市地区法院建立“职业放贷人名录”制度；其次，该案为我国各级法院审理类似案件提供了统一的裁判标准。2019年10月6日，在中国裁判文书网上，笔者以“(2017)最高法民终647号民事判决书”为关键词检索，援用该判决书的有84篇，其中，2018年26篇，2019年57篇；以“未经批准，擅自从事经常性的贷款业务”为关键词检索，援用的有1251篇，其中，2018年293篇，2019年956篇；以“出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性”为关键词检索，援用的有1169篇，其中，2018年276篇，2019年889篇。上述数据表明，在审理类似案件中，法庭和当事人越来越重视甄别放贷行为是否属于职业放贷行为，并越来越重视民间借贷合同的效力问题。

但是，本案很难在各地法院案件审理中得到普遍的参照适用。例如，在湖北华凯投资集团有限公司与殷玉成民间借贷纠纷案二审审理中，借款人湖北华凯投资集团有限公司有证据表明出借人殷玉成疑是以民间借贷为业，但二审判决书并未回应。(6)参见湖北省襄阳市中级人民法院(2019)鄂06民终1128号民事判决书。原因可能在于最高法终647号民事判决不是指导性案例，不能作为处理类似案件的依据。(7)最高人民法院(2014)民申字第441号民事裁定书认为，再审申请人援引的本院公报案例并非是本院根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，其主张本案应参照该案例处理没有依据。笔者认为，为保证类案裁判标准统一、法律适用统一，参照《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》第40条规定和《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第9条规定(8)正在审理的案件拟作出的裁判结果一般应与本院同类生效案件裁判尺度一致。，最高人民法院以及各级法院审理类似案件一般应参照最高法终647号民事判决确立的裁判规则。当然，最高人民法院将本案遴选为指导性案例应当是最有效的办法。