警察活动之基本观念——公民对警察之期待与行政关系三面性

田村正博(著)， 陈永峰(译)

前言

当前公民期待警察能够成为他们自身权利与自由的拥护者。因为人权内涵正从仅关注国家与个人关系向关注公民间相互侵害在内的关系转变。

传统上，在警察法学的相关论述中，如“警察权界限论”中所述，仅注意到防止警察权过度行使的问题，而大多未从行使警察权以保护一般公民利益的观点来出发。倘若警察依此观点而行使职务，则当问题发生时，在现场警察权之行使将趋于消极化，而违背了公民对警察的期待。笔者以前不断明确地指出传统上“警察权界限论”错误之处，并提出警察活动上应具备的基本原理(1)拙著《警察行政法解说(第三版)》(平成八年东京法令出版)及拙稿《警察活动的界限》(上)(中)(下)，(《警察学论集》第41卷6-8号)。。鉴于近来被害者问题逐渐受到重视，以下仅就行政关系之三面性(国家权限行使、因行使权限而遭受侵害的公民间关系及因行使权限而受到保护的公民利益)来探讨今后警察活动的基本方向。

一、公民权利自由与警察

任何一位公民都不愿意遭受犯罪之侵害，其所重视的是能否过着平稳生活，强烈地期盼国家及警察能替他们实现此种愿望。行政管理研究中心曾经作过一项民意调查，主题是“国家最主要的任务是什么”的调查结果显示：期望“防止犯罪的发生，让人民能过着安全的生活”远远超过对公共设施建设的期望(2)村松歧夫《日本的行政》中公新书平成六年，244页以后。。因此,需要从公民自身权利的考量来加以论述。

在传统行政法学中，有关公民权利与自由的问题，仅着重于防止行政机关对其产生侵害之观点，但对公民而言，则认为应扩大至包含防止来自第三者的侵害等之自身安全的确保之范围。今天，公民所受到人权侵害之事态，大多数并非来自公权力机关之侵害，而是来自其他人(包含企业在内的私人)(3)法曹时报50卷四号。。例如,有关儿童虐待和儿童欺负的问题，一般都认为是侵害儿童人权，因此在今日甚少有人会无视此种私人带来之侵害，而认为唯有公权机关侵害才是人权的问题，如何保护公民人权不受私人之侵害，在揭示尊重基本人权的现行宪法之下，已认为是公民的重要任务(4)法曹时报50卷四号。。

公民究竟认为谁是权利、自由的拥护者？谁是侵害者？此种问题，根据以往民意调查的结果，在权利、自由的拥护者方面，公民明确地给予警察极高的评价。该项民意调查分别是NHK于昭和四十九年及京都大学于昭和五十二年所做的，两次调查均是以十二个公私立机构、团体(警察、中央政府、法院、地方政府、政党、传播媒体、工会、大企业、同业公会、邻居、家族)等为对象，对一般公民调查其认为谁是他们自由、权利的拥护者，谁是侵害者。两次调查结果显示：认为警察是拥护者，分别名列第一及第二位；认为警察是侵害者，则都排在末位(5)NHK的调查是对有关宪法意识构造所作的调查，刊载于NHK《世论调查》1979年7月号；京都大学的调查是京都大学法学院纷争处理研究会《法意识与纷争处理》，刊载于田中成明所著《市民法学的形成与展开》(下)(昭和五五年)中的《权利意识与法的作用评价》一文。。该调查结果对于保持传统法学观念的人来说，简直不可思议。

然而，笔者认为，正因为该调查结果所显示公民对自身权利与自由的意识、以及对警察有所批评与期待，故从法律立场来检讨警察活动应有的方针，应该是警察活动的根本。

在传统法学中，一直认为警察是公民权利与自由的侵害者，本来警察既然拥有行使逮捕人犯等种种强制权，即不能滥用该权限去侵害公民权利与自由，当然要从此观点来检讨、评价警察。但是，警察与公民的权利自由之间的关系，仅仅从此种角度来观察，是错误的。包括警察在内的所有行政机关，既然是由公民交付任务、赋予权限，自然要忠诚地执行任务、正确地行使权限，以回应公民的重托及过着安全生活的期待。因此，公民认为其人权不仅仅是目前学者所认为的不受到国家侵害，还必须确保不受到其他公民的侵害。为了确保公民安全，警察必须要为实现公民权利自由拥护者的要求，积极地从事警察活动。

以往，仅以如何防止过度行使权限而侵害权利自由为问题的法学知识，来管理及教育警察，而往往产生错误的权限行使消极化现象。权限行使一旦消极化，只会让权限行使之对象获得利益，而损及全体公民的利益，侵害国民期望过着安全且平稳生活的权利与自由，辜负公民对警察之期待。姑且不论法律学者仅从自己的意识形态及职业关心，来评论警察过度行使权限(6)刊载于田中成明所著《市民法学的形成与展开》(下)(昭和五五年)中的《日本人的自由感觉：权利意识与对警察的印象》一文。，首先在检讨警察各种课题之法律与法学教育上，其首要之务，必须以能回应公民期待警察为其权利、自由的拥护者为根本。

二、行政关系之三面性

在传统行政法学中，以依法行政原理为其中心理论，这是以行政主体与其权限行使直接对象间的私人对立关系为其主轴。对于行政主体而言，唯有如何保护私人的自由与权利，方为其关心的问题，而行政主体行使权限的根据、违法行使权限时法院的私人救济等，都可以说是以这二者之间对立关系为基础所构成。至于适当地行使权限所保护的公民利益，仅属于反射的利益，实际上其被置于法律考察之外。

然而，如同前述情形，包含警察在内的行政机关与公民间关系，不应仅存在这二者的对立关系。现代行政，不单是行政主体与传统意义上私人所形成的对立关系，还明确地存在着因行政活动而受益的公民，而应由此三面关系来理解、构筑而成。此警察行使权限是以保护公民平稳的生活，仅为公民权利、自由的重要因素，倘若是违反此防止公民被害的职务行为，即为法所不容。曾经有因警察不行使权限而遭提起国家赔偿等各种情况，法院乃依据此种三面关系为前提形成判例，因此现代行政法学对于无视此种状况的古典见解，也逐渐走向式微。

最高法院有两件以不行使职权为由而提起国家赔偿的判决案例。第一件是昭和五十七年，一被害人被他人持刀杀伤的事例，被害人以“警察对于持刀伤人者未行使警察权限，属于违法”为理由，提起请求国家赔偿之诉，最高法院作出了警察应负责的判决(7)《最高法院判决》，昭和五十七年一月十九日民集三十六卷一号19页、昭和五十九年三月二十三日民集三十八卷五号475页。。第二件是昭和五十九年的新岛事件判例，由受到旧日本军遗留废弹危害的被害者，以警方怠于防止危险行为为由提起请求赔偿的诉讼，法院判决国家应负损害赔偿之责①。在持刀伤人的事件中，警察未对该对象行使公权力，而致使该对象危及第三者，依据相关法律的规定，在其与被害者的关系中，未行使权限，即属于违法，此事例堪称前述三面关系的典型案例。亦即在赋予警察权限的规定中，有关为防止行使权限的对象对第三者造成危害的规定，当符合行使权限的要件而不行使该权限，并因此而危害第三者的概率很高时，行使权限即可谓为法之义务。另一方面，新岛事件是属于一个无权限行使对象存在的案例，甚至即使在没有个别明确权限行使根据规定时，亦应以警察实际上为确保一般公民安全而应积极执行活动的机关为理由，认为警察倘若未采取完善的措施时，即属违法。该判例的立场远远超过传统行政法学的范围，是回应前面所述公民权利意识，表示其要求警察等行政机关为确保公民本身安全的权力者。

对于行政机关不行使权限的违法性，包括警察以外行政机关的各种规制权限，渐渐地受到肯定。学说上对于此种结论，也大多数是持正面肯定的态度，不过仍然未形成理论。依笔者的理解，本来就无法采用传统上二者对立关系的旧理论为基础，而必须要以行政关系本来就是三面性的关系为前提，既然一般都认为行政机关违法该法律关系所预定要保护公民利益的活动具有违法性，则其理论构成即应限定判断上的保护、救济的对象范围。

行政的三面关系，不单是限于现在所述的不行使权限的违法性，对于行使权限对象以外的人，其取消行政处分诉讼的原告身份是否适格也存在问题。关于此点，在判例上，对于处分对象以外的第三者，以往倾向以反射的利益为思考而否定原告的适格，现今则给予该法规的立法意旨，当包含已超越被一般性的公益所吸收的个别利益也要加以保护时，即认为其为法律所保护的利益，而持肯定其原告适格的立场。对于透过个别的法令解释而扩大原告适格的范围，学说多予以承认，甚至其中有大半之意见认为应该再更加扩大，以往的反射利益论因而无法继续维持，对于这点，既然三面的关系肯定本来的一般利益，则应要求确定诉讼当事者所熟悉范围的作业。

关于行使权限对象以外的人，在行政的前置手续上，也被置于利害关系人的位置来讨论。另外，除直至目前为止随论述的因行政行为而致其对象者的利益受到侵害，第三者获得利益之外，当其使该对象者获得利益之处分亦为违法时，即认为一般国民也可要求其适当地行使该行政行为。

行政上的法律关系，很明确地是基于行政活动所受益公民的三面关系而构成，在此种思想背景下，行政与市民之间产生变化。本来近代法治国家的观念，是以防止君主侵害市民为出发点，在该时代中，其基本观念为君主尽可能减少介入市民生活，但是现在的赋予任务，为了公民而活动，其所追求的公益，不问直接或间接，除保护公民全体利益外，别无其他目的。基于此种观念，公民从正确地行使行政活动中所获得的利益，就非单纯的反射的利益，而应是原本即已经存在的。公民对此均应有所认识，诚如第一部分所述，这些行政活动是保护自己的权利与自由，行政机关若不为此积极的活动，则自身的平稳生活就无法维持，故应要求其适当地行使权限。从以往的二者关系来理解行政关系，可谓是无视现代行政与公民的关系，本质上就是错误的观念，对该行政与公民间的关系，如前所述，不仅从一部分的判例中可以加以理解，甚至其范围还更广，学说也正逐渐地扩大其范围。在现行宪法要求尊重个人的理念下，绝非仅是处分对象的对方，对于实质上有其利害关系的其他公民也应受到重视，不容许有类似以往见解一样，将一般公民的利益排除于行政上的公益之外。

到目前所叙述的观念，本质上对任何行政机关的活动皆可适用，但从只借着行政活动来保护公民权利、自由的观点来看，对于如同警察一样负有确保公民安全任务的机关而言，即具有更深一层的意义。例如，持有铳砲刀剑类的许可制度，是在认为特定的个人持有对公民最具有价值的生命安全会造成危险的器物时，为了保护远较该许可对象利益为大的一般公民的生命价值，所必须建立及运用的制度，不能以仅重视为防止直接侵害处分对象的利益所存在的二者对立关系来思考，而消极地行使权限(而轻易地予以许可)(8)高石和夫《现代社会的铳砲刀剑类规制的法理》，日本警察学论集第三十二卷第三号。。

三、警察活动之基本原理

以往，警察的活动，在学理上会提到警察权的界限，而对于为了维持公共安全与秩序而限制公民权利自由的警察活动，则认为应由所谓警察消极、警察公共、警察比例、警察责任等条理上的界限。

所谓的警察权界限论，是以独立的行政命令,或没有规定具体要件的法律等所谓实质上无法律具体根据，来限制公民权利自由的战前产物。此种理论，因为现行宪法制定之时，已经规定要限制公民权利自由必须有具体的法律根据，因此除去后面将提到的比例原则外，有不少论述明确地指出该理论已失去意义。

警察的活动，与其他行政机关的活动一样，应根据现行宪法的基本原理，诚如前面所述，必须要以行政关系三面性的构成为其前提，基于公民强烈期待保护维持其平稳生活的权利与自由的活动，以下，仅叙述包括既有原理的警察活动基本原理。

首先，基于公民主权原理，是应根据公民选任的代表所制定的法律，这不仅是不能违犯法律，且法律所授予的权限，也不能行使于其目的之外。又行政是实施非一般公民所认可的特别活动及其体上限制公民权利自由、课以义务、为物理性强制行为等，则必须要有法律的根据。

除此种传统的行政法上的基本原理外，必须注意基于公民主权的原理，行政机关要注意其负有法律规定的执行义务。宪法规定内阁要“诚实地执行法律、综理国务”(宪法第七十三条第一项)，从该规定来看，内阁及其所属的行政机关，无权拒绝执行国权最高机关的国会所制定的法律，这理念亦适用于地方公共团体的警察机关。前述的警察机关未采取将刀子暂时保管乃属于违法的事例，其判例虽未直接地说明，但却反映了公民的代表所制定应暂时保管的规定，该行政机关执行法律的义务，一般而言，或许不能引为在诉讼制度中为违法的根据，但应作为行政机关活动的基本义务，而如同警察一样被赋予确保公民安全任务权限的组织，即应该特别加以重视。同样地，行政组织是公民代表为令其形式特定的行政而设置的机关，当然应该认识为达成该组织的目的与职责所应尽的义务，同时不许其为组织目的以外的活动，亦是以此作为实质的根据。

另一个与公民民主权并列的宪法基本原理，乃尊重人权的原理。其中对于尊重行使行政权限对象的利益，一向为传统上所追求者，即使在行使个别的法律所赋予的权限时，所造成对方的利益也不能超越公益的限度，此内涵乃以前条理上限界的所谓的警察比例原则。基于宪法上尊重基本人权的原理，人权皆应限制在为公共福祉所必要限度内的所有机关的作用。又因为宪法上要求尊重个人的隐私自由，故有关在私领域中行使权限时，亦要求其具有公益上的必要性(9)《警察被害者对策研究会的报告书》.日本警察学论集第四十九卷第四号111页。。

从尊重基本人权的原理出发，还有另一个要求，就是在文中一所述及的尊重公民要求过平稳生活的权利及文中二所叙述尊重三面关系中警察活动所保护的公民自由、权利。现在，宪法所规定的基本人权，不仅是不受行政机关的侵害，还应包括不受任何其他的侵害，此种思想在公民的意识中、社会形态中广为存在，要求尊重公民的权利自由及潜在性的被害者权利，其内容就如同第一部分及第二部分所叙述的见解。

包含警察在内的所有行政机关活动的基本原理全部适用于警察活动，又因警察侦查犯罪，传统上被称为司法警察，故被排除于行政法学对象之外，但警察的侦查犯罪是为达成作为行政机关的警察职责，也当然属于行政机关所为的活动，故应适用此种原理(10)佐藤英彦.警察搜查的意义.讲座日本的警察(第二卷)，平成五年立花书房。。

四、警察与被害者的权利

有关犯罪(包括未被立案的刑事犯罪案件及其类似犯罪的行为)的被害者，警察是透过其犯罪侦查活动，以减轻、回复该被害者的被害，并防止事后再度遭受被害。另一方面，也可能因为案发后调查被害人的被害当时情形，而对被害人实施询问，又扩大其精神上的被害。

在我国，对于警察与被害者间的关系，除了少数学者外，几乎鲜有人从被害者权利的观点加以论述，这种现象来自于前述传统的权利观、两者的对立关系来理解，有关犯罪于国家的关系，仅仅关心对于国家权利行使对象的嫌疑犯及被告之人权保护，而无视于被害者的存在(11)平成三年十月之被害者救济的未来像研讨会中大谷的发言.日本警察学论集第四十四卷第十二号45页。。但是，保护被害者人权的思想，现在已经成为国际上的显学，其内容除认为遭受到犯罪的侵害即关系到被害者的人权外，尚扩及至遭遇被害后犯罪侦查过程、刑事审判过程及事后的损害补偿、援助等。类此被害者人权论的进展，可谓是基于对于被害之严重、对话受害情况了解之深、以及女权意识高涨之故。

犯罪被害者与警察的关系，的确应该以上述的三面关系来看，警察与犯罪行为人之间，实力与实施限制区权利与自由行动的立场，惟不得过当行使该权力，同时，因为警察在行使制止犯罪、逮捕嫌疑犯、查扣并交换被害物品等权限时，其与被害者的关系，使建立在防止、减轻、回复被害者的被害立场。最明显的例子，例如绑架勒索案件，其在警方为查获前被害是在继续进行的状态，警察必须要尽全力逮捕人犯，并安全救出被害者。再者如当今的家庭暴力事件中，警察也应对加害者行使其权限以确保被害人的安全。因为警察的介入、行使其职权，而保护被害者及其权利、自由、乃被害者与警察间关系的基本，故警察必须积极地从事此种活动。本来警察行使的权限，不论是根据警察官职务执行法,或是刑事诉讼法，基本上并无不同。

警察除对加害者要行使具体的职权外，尚需要加强确保被害者的安全(例如为防止事件关系人的危害所采取的保护措施，加强巡逻以消除一般民众的不安、进行商谈活动以防止被害再度发生等)，提供情报予被害者，支援被害者回复其受创之精神(如保护青少年对其实施精神治疗等)等等，这些措施不会对任何人造成不利，一向不成为法学议论的对象，但前述被害者的权利在国际上已被承认，而且警察也是因为公民期待他们个人的权利与自由受保护而设置者，在防止犯罪侵害个人的权利同时，改善被侵害的状况就必须视为上述活动的一般性义务。在其与被害者之间的关系上，犯罪被害者给付制度之所以责由警察所管，也是基于双方有这种关系来作考量。

被害者与警察的关系中，因为警察侦查犯罪多过程中，经常会伤害到被害者的心(二度伤害)而饱受批评，国际上也相当重视犯罪侦查与刑事审判过程中被害者的人权，被害者人权受到公权力机关的侵害不仅限于来自警察，对犯罪调查及刑事审判机关，也必须要正视这个问题。警察本来应该是被害者的利益保护者，如对被害者施加精神上的伤害，就动摇了自身的基本立场，社会大众明确要求警察应该是一个重视被害者人权的组织，以敬意与同情对待被害人，不伤害被害者尊严予以制度化，防止人权受到侵害。

注：本文原载于《日本警察学论集》第五十卷第十二号133-153页。译者于2018年10月在京都产业大学访学期间，经田村正博先生书面授权翻译转载本文。因行文需要，对于原文部分内容有所省略。