“高空抛物”的司法认定与立法反思

张蔚伟， 高立萍

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410000)

2020年7月2日第十三届全国人大常委会对《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》(以下简称《草案》)进行审议，针对民众担心的“头顶上的安全”问题，《草案》在刑法第一百一十四条中增设“高空抛物”型“其他危险方法”(1)《草案》拟将高空抛物行为新增为第一百一十四条的第二款和第三款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处罚金。有前款行为，致人死亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。。从主流媒体的报道到民众的反应是一片叫好，但立法需具备必要性与可行性，笔者拟从“以危险方法危害公共安全罪”的构成要件出发，运用类型化分析的研究方法，高空抛物的司法认定必须紧扣构成要件该当性，严格区分不同类型的抛物行为准确定罪量刑，《草案》虽体现立法对社会问题的回应，但需通过对既有规制手段分析后确定立法必要性。

一、“高空抛物”行为界定

高空抛物是由物理概念—“高空”与动宾结构—“抛物”组成，何为“高空”？《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》(以下简称《草案》)中并未定义，现代汉语词典定义高空是指等压面在850毫升以上的气层，在航空领域中应达到7000-15000 m才可以认定为高空。这两种定义缺乏具体参考性，通过分析抛掷物的运动轨迹可以看出抛掷的物品一定是沿着抛物线的运动轨迹落下，可以构建数学模型进行分析，物体运动轨迹为一条开口向下抛物线。数学中的抛物线类型分为对称性抛物型以及非对称性抛物线，具体对应到实践中向上抛掷物品与向下抛掷物品两种行为方式。所以，高空不应理解为“高处”，只要物体运动到抛物线的最高点达到法定高度即应认定为是“高空”。同时借鉴关于“高空作业”的定义，是指在坠落高度基准面2 m以上有可能坠落的高度进行作业，参照《国家住宅建筑设计规范》第六节中《层高和净高》中规定住宅层的不得高于2.8 m。笔者认为刑法语境中的“高空”，抛物的最值高度应具备高度与产生危险的通常性，结合“高空作业”的基准高度与一层楼的等高，笔者认为抛掷物运动最高点距离地面需达到2 m较为合理。

“抛物”行为，一定是行为人直接发出的动作，行为受主观意识影响，具有目的性和导向性。高空抛物区别与高空坠物，民法中高空坠物致人损害案件适用无过错责任的归责原则，证明核心是“证明自己不是侵权人”，也即证明侵权行为本身和损害事实之间是否具有因果关系，并不关注当事人主观上是否具有过错。坠物发生主要是由于行为人先前过失行为，例如将花盆放置在阳台上。或者是因为外部的天气因素导致物品脱落，例如大风吹落广告牌，所以高空坠物并不属于高空抛物的范围。根据抛掷物的特点，可分为一般危险物、特殊危险物以及“特殊物”。任何物体都是潜在的风险客体，一般危险物只指在通常使用中不会认为物体本身是个危险个体，例如桌椅、茶杯等。特殊物是指物品本身就潜藏着风险，例如液化气罐、火把、菜刀等。“特殊物”是指自然人，在实践中很多自然人跳楼的案件，落地后砸死或砸伤地面行人，笔者认为此时人是可以被认为是特殊的“物”。

在《审理高空抛物意见》(以下简称《意见》)强调：“对高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物品的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚”。但却没有对该行为进行类型划分，结合上文根据抛掷的物品、产生的危害以及规范保护目的可以将“高空抛物”分为三种类型。第一种是不会影响地面人员生命与财产安全的行为，如高空抛掷几张纸、抛羽毛等行为；第二种是具有危害地面人的生命与财产的一般性抛掷行为，如高空甩锅、椅子、刀具等具有一般物理破坏力的物品；第三种是抛掷的物品会严重危害不特定多数人的生命和财产安全，如抛掷火把、爆炸物、毒害物、放射物，以及针对运行状态下的机动车等高度危险的特定目标、高速公路和机场等特定场所抛掷各种钝器、锐器和其他有足够物理破坏物之物(2)魏东、赵天琦：《刑法修正案的规范目的与技术选择》，载《法治研究》2020年第5期。。行为类型化不仅能够清晰理顺行为，也使得法律适用更具针对性。

二、“高空抛物”行为司法认定的关键

“以危险方法危害公共安全罪”作为典型的危害公共安全犯罪，“其他危险方法”作为犯罪手段的兜底性规定，“高空抛物”行为只有具备“危险方法”和“危害公共安全”两大核心构成要件该当性，才能被认定为以危险方法危害公共安全罪。

(一)危险方法判断是前提

刑法第114条对于危险方法并没有明确规定，只规范性的叙述为：放火、决水、爆炸等犯罪手段以及兜底性规定了其他危险方法。第114条和第115条中的“危险方法”作为放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪的兜底性规定，依据刑法体系解释的要求，高空抛物要成为以危险方法危害公共安全罪名中的犯罪行为方式之一，应当与刑法中已经列举出的犯罪手段具有相当性才能实现罪名内部自洽。

放火、决水、爆炸、投放危险物质行为方式实施后，行为人不能控制危害结果的范围，行为结束之后危害结果还会处在扩大的状态。行为人实施放火行为之后，火势蔓延的范围以及伤亡的范围之不仅是多数而且不能确定。行为人实施爆炸行为之后，对于爆炸可能侵害的范围并不能确定，同时在爆炸后受伤人员与受损物品的范围会不断增加。从现有的危险方法的示例中可以得出结论，以危害方法危害公共安全中的危险方法必须同时具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性(3)参见劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，载《政治与法律》2013年第3期。。同理而言，对于“高空抛物”这一手段，需要符合行为人不能控制结果，侵害具有不确定性且多数性的特征，行为结束之后危害后果还会扩大，才具备“危险方法”该当性。

高空抛物行为需要满足两个维度要求：第一，从行为的性质来看，行为具有导致重伤或者死亡的现实可能性，若是仅导致轻伤或者并没有导致危害结果只是引起了民众的恐慌不足以认定为危险方法。第二，要求行为人本身抛掷的物品具有导致不特定多数人受伤的物理或者化学属性。从高空抛掷一个钉子并不能引起不特定多数人受伤，但是从高空抛掷一个液化气罐，到了地面经过撞击就会产生爆炸的危险，产生的危害就类似于爆炸行为。在高速公路上抛掷一个物品会导致连环的交通事故，若是造成了不特定多数人的伤亡，就可以认定其抛掷行为构成以危险方法危害公共安全。应当注意危险方法的同类情形不应以结果为导向而应以行为的危险性为依据，因为危害行为的结果具有相似性不是人身危险就是财产损害，本质上还是应当具有危害公共安全的属性。罪名适用应当进行形式加实质的双向推理，其他的危险方法的内容和范围应当符合构成要件的核心意思。

(二)理解“危害公共安全”是核心

1.关于“公共安全”中的 “公共”如何理解，学界有四种不同的观点：一是公共危险值得是涉及多数人的生命、身体或者财产的危险，不问涉及人员是否特定；而是公共危险是涉及不特定人生命、身体或者财产的危险；三是公共危险是指涉及不特定或者多数人生命、身体、财产的危险(4)曹波、文小丽：《高空抛物危及公共安全的司法认定规则——兼评<最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见>》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2020年第3期。；四是公共危险是指不特定且多数人的生命、身体或者财产的危险(5)大塚仁：《刑法概说各论》 冯军译.北京:中国人民大学出版社，2003年版第346页。。最后一种观点是学界通说，认为需要同时具备“不特定”和“多数”这两个条件。笔者赞成这种观点，因为该罪名设立的目的是为了保护公众法益，特征是保护的法益具有社会性。公共和社会意味着保护对象是社会中的多数，多数是公共的核心(6)樊建民：《以危险方法危害公共安全罪过度适用的检讨》，载《法商研究》2016 年第4期。，少数被排除在外，同时也应当具备不特定性。

关于以危险方法危害公共安全罪中的“不特定”是指危险的不特定还是侵害对象的不特定，笔者认为应当理解为危险的不特定，若是按照对象不特定的理解，行为人高空抛物是以砸着谁，谁倒霉的心态，则此类高空抛物皆可评价为危险方法危害公共安全，实为不妥。例如，张三将花盆从楼上扔到楼下，在楼下有多数人在场的情况下，砸中了李四的头部，花盆不可能同时砸中很多人，其行为只能侵害一个人的生命财产安全，就不能认为危害到公共安全。在高空抛物中，行为人若是只扔下一块砖头，到了地面砸到谁是不确定的，但是被砸到的人一定是确定的，侵害结果不会增加和扩大。在楼下只有少数人的情况下，即使行为人扔再多物品下楼，受到侵害的也只会是少数人，危险不会加剧。在高空抛物认定危害了公共安全需要具备两个前提：一是抛掷物品多；二是受害场所人员密集。对于有学者认为高空抛物侵害了特定多数人的安全也应当认定为危害公共安全，笔者认为对于特定的多数人的伤害，危险结果并没有扩大的可能性，只能限定在特定人数范围之内，不应认定为危害公共安全。

周某与男友吵架后高空甩刀，刀被弹到公交站台棚顶后掉落地面并未造成人员伤亡，法院在判定周某行为危害了公共安全，未造成严重后果也构成以危险方法危害公共安全罪(7)四川省成都市青羊区人民法院《刑事判决书》2020川0105刑初549号。。但我们应注意不是所有的高空甩刀行为都应认定为“以危险方法危害公共安全罪”，该案中刀掉落的位置较为特殊，在人流多的马路可想而知若是甩到公交车司机身上，那么全车的乘客的生命以及马路上的其他行人的生命都面临着严重的威胁。若是只是掉落在小区楼下，可以依照过失致人死亡、过失致人重伤、寻衅滋事定罪，因为未对不特定的多数人产生危害。

2.关于“公共安全”中的“安全”，刑法第114条中的“公共安全”的含义比文义解释的“公共安全”的含义要狭窄，笔者赞同张明楷教授所言：“114条所保护的只能是不特定且多数人的生命、身体安全”(8)张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期。。行为引起了公众的不安全感但却不一定危害了公共安全，法益是在将人和事物连接后，概括出的抽象经验，不是诸如“安全感”这样的主观感受。“高空抛物”行为发生时会使民众产生不安，但是安全感并不值得刑法进行保护。

安全包括生命、身体和财产安全，对于行为人抛掷的物品只是单纯造成他人财产受损的行为，是否是危害了公共安全，理论界还是存在争议。第115条中的致人重伤、死亡或者财产造成重大损失究竟是择一构成要件还是需要同时具备？笔者认为不能唯结果论，还要先分析是否符合危险方法和危害范围扩大至公共范围，若是具备前两个条件，正如第三种类型，即使没有造成人员伤亡或者财产损失也危害了公共的安全，可以按照第114条第一款定罪量刑；若是不具备前两个条件即使造成人员伤亡或者财产损失也不能认定为危害公共安全，正如第二种高空抛物类型，可以分情况认定为不同的罪名。

刘某喝酒回家后将花盆从自家14楼扔下，导致楼下安某死亡(9)湖北省高级人民法院(2018)鄂刑终第375号。，湖北省高院终审判决这认定，被告人将花盆扔向公共场所，造成一人死亡，构成以危险方法危害公共安全罪。笔者认为终审法院并没有理解“公共安全”的实质含义，其行为并没有具有威胁不特定且多数人生命安全，产生的危险不具有不特定性，笔者更倾向将其行为认定为过失致人死亡罪。

3.关于“危害”的理解，危险方法危害公共安全通常被理解为具体危险犯，危害公共安全是指足以对公共安全产生实害，因为第115条规定：“放火、决水、爆炸……致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，这是对公共安全的潜在危害已经转化了实在的危害。第114条中只是描述危险已经具备向实害转变的可能性，并非只要产生抽象危险就满足犯罪构成，需在行为符合犯罪构成要件中加上“产生的危险”这一客观构成要件。从法益侵害角度而言，在以危险方法危害公共安全罪中具体危险要比抽象危险更为紧迫，不是只要产生了危险就符合犯罪构成，需要达到具体危险的程度。司法实践中曾经出现过行为人在马路上燃烧物品，火苗有20厘米，不可否认这种放火行为已经产生了发生火灾的抽象危险，但危险的程度尚未达到放火罪成立的标准，所以不可能成立放火罪。高空抛物的三种类型行为一经做出都产生危险，但是前两种类型行为，危险的走向只是加剧风险或者产生非公共实害，只有在第三种情形中，行为危险的走向是产生危害公共安全的实害结果。

徐某在公交车上未到站要求下车，被司机拒绝后，推搡司机胳膊，司机立即紧急刹车，此时前来劝阻的乘客因为急刹车的惯性摔倒，被鉴定为轻微伤，后法院审理认定被告以危险方法危害了公共安全(10)江西省南昌市高新技术产业开发区人民法院(2019)赣0191刑初25号刑事判决。。检察机关的指控以及法院的判决都没有对“具体危险”进行分析，只要产生了抽象危险就认定构成犯罪有违罪刑法定原则。

三、“高空抛物”的立法反思

传统社会刑法的修订会有较长的适应期和调整期，当前刑法更新的速度明显加快，给法律理论界和实务界的反应期和考察期明显加快，更容易使人忽略刑法背后的法律风险(11)韩佚：《刑法更新应坚守谦抑性本质——以<刑法修正案(十一)(草案)>为视角》，载《法治研究》2020第5期。。新的修正案通过后，适用刑法追究高空抛物行为将成为常态，实质上是国家刑罚权的扩张，刑法因其严厉性，被认为是社会公平正义的最后一道防线，只有在其他的社会统制手段不够充分，或者其他的社会统制手段过于激烈，才有必要发动(12)[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第47页。。针对高空抛物行为只有民事手段难以实现人身权、财产权的恢复，给刑法规制留有一定的空间，刑法才有必要介入，刑法应当坚守谦抑性的本质。

(一)既有罪名能够统摄三种抛掷类型

即使立法者认为“高空抛物”是一个新的犯罪类型，刑法在介入之前，应当考察现有的法律规定是否足以规制该行为，包括民法、行政法、现有刑法。《民法典》1254条中对于高空抛物侵害行为在原有又侵权人承担侵权责任和无法找到实际侵权人由可能的加害人承担公平责任的法律规定基础上，增加有关机关的介入义务和建筑物管理人安全保障义务，体现立法机关审慎立法，力求查明侵权人，使其承担独立责任而不是通过无限连带责任诉诸解决。私权救济与公权救济双向结合的保护模式，高空抛物行为可以通过民事救济途径得到有效解决，行政法上要求行政机关积极履行行政监督与行政作为。

针对第一种情形，行为并不产生刑法上的危害或者不会危害到个体的生命财产法益，可以采取批评教育或者行政处罚的方式即可实现规范目的，刑法不需要介入，此时若是适用第114条第2款会造成处罚过于严厉。对于抛掷垃圾或者粪便的行为，严重影响社会秩序或者侮辱他人的，民法中的赔礼道歉、消除损害、恢复原状的手段以及行政法中的治安管理处罚中的拘留或者罚款手段都可以实现规制，刑法应当保持谦抑性，不应轻易动用国家刑罚权。

第二种抛掷一般性危害物品，并不会侵害不特定多数人的生命、财产安全，抛掷一般性的物品除在针对高度危险的特定目标外，并不符合司法认定中两大核心构成要件的该当性，此时《草案》中第114条第2款不具备适用前提。

笔者建议可以根据行为人主观罪过形态，若是故意形态并造成死亡或者重伤的后果应当认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。从量刑上来看，若是将行为人的行为按照第114条规定的三年以上十年以下的刑罚或者拘役或者管制，不能实现罪责刑相一致，认定为故意杀人或者故意伤害具有明显的优势。若是没有造成伤亡结果就认定为故意杀人或者故意伤害罪的未遂，若是过失实施高空抛物行为造成伤亡应认定为过失致人死亡或者过失致人重伤，若是没有造成伤亡结果不应当认定为犯罪。对仅造成财产损害的情况，建议刑法不应扩张适用，因为财产损害就有可恢复性与替代性，民事手段可以修复被破坏的社会关系。由于我国司法实践中不处罚故意伤害罪的未遂，但实践中出现多次高空抛物却未造成人员伤害仅造成公共秩序混乱、民众恐慌，笔者建议可以将该多次行为认定为“恐吓”或者“寻衅滋事”。

在第三种情形中行为中即使没有新增的条款，实践中出现的高空抛掷液化气罐后爆炸，最终法院也认定为了以危险方法危害公共安全罪。此时，行为评价的核心在于产生的危害后果与放火、爆炸、投放危险物质行为具有等价性，有不可控、延展性的特征，保护公共安全成为首要规范目的。通过事实与法律规范之间的往返，即使没有新增条款，还是会被认定为“以危险方法危害公共罪” 。

(二)条款内容与罪名之间相互冲突

现行刑法分则中，若法条第二款表述了一个特殊的行为，并且规定具体刑罚，通常被认为是新增的一个独立罪名。此时第一款与第二款行为之间是独立且平行，不存在包含或者重合关系。关于高空抛物立法是否是新增罪名？高空抛物行为拟规定在刑法114条第二款且设置了具体刑罚，应理解为独立成罪，并与刑法第114条第一款的所有犯罪形式之间相互独立。但第二款中并未规定其构成何种新罪，依旧适用第一款中的“以危险方法危害公共安全罪”。在司法实践中大量高空抛物案件被认定为以危险方法危害公共安全罪，意味着“其他危险方法”中本就包括高空抛物行为，立法强行将“高空抛物”行为独立成款，形式上实现独立立法，实质上还是无法实现独立定罪，有违立法之科学。“其他危险方法”作为危险方法危害公共的兜底性罪名，其功能就是将刑法不能穷极的犯罪手段纳入处置的范围，高空抛物行为独立成款违背罪名设置初衷。立法不能因民众对处罚高空抛物行为的反应突出，就将其抽出独立规定。如此，对于实践中出现的新的问题，可以不断效仿立法，那么兜底性罪名就会被空化。

现有刑法条文中关于“前款行为”的一般表述为：“前款行为，同时构成其他犯罪的数罪并罚或者依照处罚较重的规定定罪处罚”，“致人死亡或者造成其他严重后果”是作为提高法定量刑幅度的依据，新增第3条款规定：“有前款行为，致人死亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，意味着只有同时满足这两个要求才能适用想象竞合犯，推导出高空抛物若仅致人死亡或者造成其他严重后果还应适用“拘役、管制”，笔者认为刑罚过轻，缺乏合理性。

第114条针对“尚未造成严重后果”规定“三年以上，十年以下有期徒刑”，第115条，针对“造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，第115条是依据行为产生的社会危害程度加深，升高法定刑，有效实现了与第114条之间的衔接。但是新增的114条第1款中仅规定“危害公共安全”，第2款中规定了“有前款行为，造成严重后果” 则意味着第1款中的行为是尚未产生危害后果的，此时第三款与第115条都是对第114条第1款的法定刑升格，导致刑法条文中出现了重复规定，违背了立法之确定性。

(三)违背罪责刑相适应原则

《草案》拟定高空抛物行为最高刑为6个月拘役，刑罚设置较轻，该行为应被理解是一个轻罪，但“以危险方法危害公共安全罪”最低刑为3年有期徒刑，很明显是个重罪。立法本意通过对量刑进行调整，使得高空抛物的刑罚设置与行为的社会危害性相当。但笔者认为立法陷入“以刑制罪”的误区，定罪的逻辑应先分析在具备构成要件该当性的前提下，再根据情节、手段的情况制定合适刑罚。立法者缺乏对不同类型高空抛物行为的精细考量，不加区分统一往第2款里面装。从司法实践看法院认定为“以危险方法危害公共安全罪”的判决，行为人被判处的皆为徒刑以上的刑罚，司法实践有悖于立法初衷，究其根本原因在行为类型的立法映射过于笼统不够精细，立法缺陷导致司法运用出现偏差。高空抛物立法目的是为了实现社会一般预防，使民众约束自身行为，生活中不随意抛掷物品。但立法若是只考虑预防犯罪的需求，就会忽视行为人本身罪行的大小，罪名适用与刑罚设置必须遵循构成要件符合性—违法性—有责性的法律判断逻辑，切不可把目的当成手段。

刑法体系在面对民众要求保护“头顶上的安全”的压力时，应当进行筛选和综合分析了解风险的本质，不能一味满足公众的诉求，过多干预介入社会生活，成为社会治理的工具。笔者认为立法者对于民众的呼声要能够理性分析确有必要新增法律进行规制的严重危害法益的行为，以“法益”作为划定刑法的边界。高空抛物行为只有第三种类型行为才会破坏公共安全这一社会法益，民众真正感到不安的也是对第三种类型行为，此时个人自由让位于国家保护集体安全具有正当性，适用“以危险方法危害公共安全罪”具有合理性。针对前两种类型，仅对个人法益产生侵害或者没有产生侵害，此时法益保护的重点应当是个人生命、财产法益，刑法不能为了保护民众的“安全感”，将集体法益的保护手段扩张适用于个人法益保护，无视个人自由。因此，国家刑罚权的发动应当有所限制，立法要受到法益的约束，有针对性进行干涉。

四、小结

新增条款意在解决“高空抛物”这个社会问题，却因缺少对“危险方法”、“危害公共安全”这些规范构成要件进行解读，缺乏对行为类型的精细划分，无法将全部行为认定为“以危险方法危害公共安全罪”。通过现有的民法、行政法、刑法规制手段的分析，笔者认为现有法律已经足以规制该行为，新增条款还会引起条文理解歧义、僵化司法判决，新增立法确无必要。笔者赞同陈兴良教授所言：“最好的社会政策是最好的政策”，若是在管理设计方面多下功夫可以有效减少高空抛物行为发生。在《民法典》颁布后，对高空抛物行为立法强化了建筑物管理者的监管责任，倒逼物业采取安装高空监控装置，加强巡逻。同时可以借鉴外国高空建筑的窗户的设计，可以设计为打不开的整块玻璃或者是非平开式开窗设计，采用上悬式开窗设计，增加抛物难度。解决高空抛物这一社会问题需要民法刑法相互配合，同时加强社会管理，提升国民素质，全社会共同发力。