重混音乐创作中利用他人作品行为的法律规制

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

信息技术的进步催生了新的音乐创作方法，重混音乐便是典型。通过计算机视听编辑技术对数首已有音乐进行拆分，将拆分出的元素重新组合，最终形成一首新的音乐，[1]这便是重混音乐的创作过程。传统的音乐创作门槛较高，需要创作人具备较高的乐理水平和专业的创作技能。而重混音乐则不同，创作重混音乐最常用的方法为音频拼接，即从几十首音乐中截取不同的小片段，再将这些小片段以一定的方式组合起来，从而形成一首新的音乐。[2]音频拼接过程看似复杂实则简单，哪怕是非专业人士，只要拥有一台电脑和一些重混软件便可轻松实现。重混音乐创作门槛低，因此自其出现之时便广受欢迎并日益流行。

重混音乐的创作过程具有特殊性，需以已有作品为基础才能创作新作品，这就使得重混音乐的创作可能会侵犯原作品的版权。美国著名重混音乐人Girl Talk在其专辑Night Ripper中使用了从167位艺术家的歌曲中所截取的250个片段。他认为他的使用属于合理使用，因为他使用的片段很短，并且他创作的音乐和其所使用的音乐听起来并不相似。但是，因为有法律风险，iTunes和CD经销商都不再出售他的音乐。[3]国内的重混音乐创作亦面临着相似的法律风险。2016年歌手大张伟在进行《爱如潮水》的重混创作时，使用了Zedd的歌曲《candy man》而被Zedd指责为抄袭。虽然该事件最终并未进入诉讼程序，但不可否认的是，由重混音乐创作所导致的侵权纠纷确实存在于现实生活之中，并且数量繁多。可以预见，随着数字音频编辑技术的进一步发展以及互联网时代的全面到来，重混音乐创作者和原作品版权人之间的纠纷会越来越多且愈发激烈。这极大地打击了人们进行重混创作的积极性。唯有找出重混音乐创作中利用他人作品的行为所面临的法律障碍并予以化解，重混音乐才能健康有序地发展，由此音乐文化的多样性以及人们的创作自由方能得到保障。

一、重混音乐发展的法律困境

在创作重混音乐过程中，重混人需要使用他人的作品，由此可能产生侵权纠纷，阻碍重混音乐的蓬勃发展。创作重混音乐时对他人作品的使用显然不属于法定许可，下文即考察此种使用是否属于合理使用。

(一)合理使用的缺位

我国《著作权法》对于合理使用的规定采取的是一种封闭式的立法模式。《著作权法》通过明确列举，严格限制了合理使用的范围。合理使用的情形只限于《著作权法》第22条所明确列举的12种情形，法官无权判定这12种情形之外的情况属于合理使用。在这12种情形中，有两种情形似乎能被重混音乐人援引以进行合理使用抗辩，但重混音乐的创作实际并不符合这两种情形。

首先，不符合“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。”(1)《著作权法》第22条第一款第(一)项：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。重混音乐的创作人既有专业人士也有非专业的业余爱好者，但目前为止该创作群体仍以非专业的业余爱好者为主。对于专业重混人而言，其使用原作品创作重混音乐的目的多为营利，显然不是以个人学习、研究或欣赏为目的。对于大部分业余重混音乐创作者而言，其创作重混作品的目的并非营利，而是为回应流行或是出于单纯的自我表达的需要。正是为了参与流行和自我表达，大多数业余重混创作人会将其创作的重混音乐上传至网络与他人分享，这就超出了为个人学习、研究或欣赏的限度，超出了合理使用的范畴。

其次，不符合“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”(2)《著作权法》第22条第一款第(二)项：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。大部分重混音乐创作会回应当下的流行，因而他们所选择截取的歌曲一般是当时较为流行的歌曲。既然已是流行歌曲，那必是已发表作品，从这一点看似乎是有利于音乐重混行为被认定为合理使用。但是，重混音乐的创作目的并不是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题。很多重混影视作品是对原作品的讽刺模仿，从而达到对原作进行批评或者评论的目的。但重混音乐和重混影视作品不同，重混音乐创作者大多是业余爱好者，他们在创作重混音乐之时通常并不具备介绍、评论某一作品或者说明某一问题的目的。部分重混创作者是完全出于自我表达的需要，部分则是为了创作出符合听众口味的音乐以吸引眼球，回应流行的需求。至于是否介绍、评论原作品或者说明某一问题，他们并不关心。并且，如果想要通过重混作品达到介绍、评论某一作品或者说明某一问题的目的，通常需要重混作品建立和原作品的某些联系，使得人们一看重混作品便可以联想到原作品，如果无法建立这种联系，势必无法在客观上起到介绍、评论原作或者说明某问题的作用。对于重混音乐而言，很多一两分钟的重混音乐由上百个片段组成，在听众看来，重混音乐是一首全新的音乐，他们并不会因为欣赏了重混音乐而自发地将其与原作建立联系。因此，这样的重混音乐当然也无法实现介绍、评论原作或说明某一问题的目的。

总体上看，重混音乐创作人使用他人作品的行为很难满足合理使用的要求。但同时应注意的是，重混本身就是文化多元的产物，因而重混音乐自身也并未形成完全固定的模式，不排除某些音乐重混行为可以满足合理使用的条件。对于某一特定重混音乐创作行为是否属于合理使用，我们需要个案考虑。

(二)现行许可制度对重混音乐发展的阻碍

从上面的分析可知，在未经许可的情形下利用他人作品进行重混音乐创作很难援引合理使用抗辩。在现行版权法体系之下，若重混音乐人想要在自己的重混音乐中使用数个已有音乐的片段，他必须挨个与每个片段的版权人进行协商获得许可。由此才能在无侵权风险的情况下，使用这些片段创作自己的重混音乐。对于重混音乐人而言，这种许可成本是极其高昂的。

从金钱成本来看，重混音乐人一般趋向于以热门音乐为基础进行创作，热门音乐的许可费一般高于冷门音乐。并且由于一首重混音乐可能需要对几十或上百首已有音乐进行截取，相应的需要支付的许可费也会成倍增加。此外，重混音乐人中有很大一部分是业余爱好者，比起以创作音乐为业的艺术家，他们的支付能力较弱。这些业余重混人大多也无法从他们的重混作品中获得经济上的回报，以至于他们对于许可费用的支付意愿也更低。哪怕是专业重混音乐创作人，若创作音乐所需许可费已经超过创作此音乐可能带来的预期收入，那么他们也不再具有创作的动力。除了金钱成本之外，重混音乐创作人进行创作还需要耗费时间成本。由于需要挨个地进行协商，且并非所有版权人都愿将自己的作品提供给他人进行二次创作，所以获得许可必将耗费很长一段时间。而重混音乐很多是为了回应流行，使用的也大多是当下的流行音乐，倘若协商所耗费的时间太长，可能当获得使用许可的时候流行热潮已经过去。那么这样的重混音乐刚一创作出来就已经过时了，这进一步打击了重混音乐人的创作热情。

二、重混音乐发展法律困境的求解

援引合理使用存在困难，获取许可成本又太高，重混音乐发展严重受阻。为此，学者们提出了不同的解决方案，譬如引入美国合理使用的四要素判断法、推广知识共享协议等，以帮助重混音乐创作人走出困境。[4-6]

(一)四要素法与我国版权体系的冲突

美国的合理使用制度是开放式的，在判定是否构成合理使用之时，法庭一般考虑四个因素(3)参见《美国法典》第17编第107条。：(1)使用的性质和目的，包括这种使用是商业性质的还是为了非营利的教育目的。大多数重混音乐人的创作目的只是为了回应流行或者进行自我表达，不具备批评或评论目的，一般不具有转换性。至于是否具备商业性目的，则需个案考虑。专业重混音乐人的重混创作一般具备商业性目的，而非专业的业余爱好者所进行的重混音乐创作一般不具备商业性目的。(2)版权作品的性质。此要素主要考察被使用的版权作品是否已经发表，以及被使用的版权作品是事实类作品还是虚构类作品。使用已经发表的事实类作品更容易被认定为合理使用。一般认为音乐不属于事实类作品。此外，由于重混创作人的创作目的是回应流行，因此倾向于使用已经发表的且广为流传的歌曲，而不会使用还未发表的作品。(3)被使用部分占整个作品的比例以及被使用部分的性质。这一要素主要考查的是重混人使用他人的作品的“量”和“质”。“量”是指数量，假设一首歌曲只有三分钟，重混音乐人截取了其中的一分钟，并将这一分钟的片段全部重混入自己的音乐中，这显然不属于合理使用。因为其使用的数量超出了合理的限度。除“量”以外还要考察被使用部分的“质”，也即被使用部分是否为原歌曲的核心部分。(4)使用对于版权作品的潜在市场的影响。[7]倘若原作品的市场并不会因使用行为而受影响，则该使用行为易被认定为合理使用，反之则易被认定为侵权。一般来说重混音乐截取的只是原作的很小的一部分并且进行了音高节奏等的调整，以至于重混音乐与原作品并不相似，由此不可能替代原作。相关听众在欣赏了重混作品之后不会丧失对于原作品的兴趣，因此重混音乐的创作不会影响原作品的市场。

综合以上四个要素进行个案判断，可以使得一部分符合条件的重混音乐创作行为被认定为合理使用行为。这种做法对我国而言具有的一定的借鉴意义。但是，我国的合理使用制度与美国的合理使用制度是两种不同的立法模式。合理使用的立法模式大体上分为两种，一种为上述的四要素判断法。也即在个案中判断对版权作品的某一使用行为是否属于合理使用时，应同时考虑前述四个因素以进行综合判断。判断合理使用的另一种方法是《伯尔尼公约》的三步检验法，即“在特定且特殊情形下可以不经版权人许可使用已发表作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害版权人的合法权益。”(4)参见《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第9条第(2)款。我国的合理使用立法模式与《伯尔尼公约》的三步检验法更为接近，《著作权法》第22条所列举的12种情形即《伯尔尼公约》三步检验法的第一步“特定且特殊的情况”，而《著作权法实施条例》第21条(5)《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。则与三步检验法的后两步相对应。《著作权法》对合理使用行为进行了明确列举，严格限制了合理使用的范围，“特定且特殊的情况”只限于《著作权法》第22条所明确列举的12种情形，法官无权判定这12种情形之外的情况属于合理使用。

因此虽然四要素判断法具有一定的借鉴意义，但是其与我国的法律体系并不兼容。我国的合理使用的立法模式是封闭式的，而美国的合理使用的立法模式是开放式的。美国的四要素判断法并不能直接用于判断创作重混音乐过程中使用他人作品的行为是否属于我国《著作权法》意义上的合理使用。且四要素判断法存在着极大的不确定性，重混创作人无法预见自己的行为是否属于合理使用。出于规避风险的考虑，重混创作人可能依然不再愿意从事重混创作。因此美国四要素判断模式虽然具有极大的借鉴意义，但并不是解决我国重混音乐创作问题的最优途径。由此，亦有学者提出可以通过知识共享协议解决重混音乐创作所面临的障碍。[4]

(二)知识共享协议激励机制的缺失

2002年知识共享组织发布了一系列版权许可协议以供公众自由使用。(6)参见知识共享中国大陆项目网站：http://creativecommons.net.cn/about/history/，(访问日期：2019年2月10日)。一般称这些协议为知识共享协议或者CC协议(creative commons)。知识共享协议的参与者可以自由选择不同类型的CC协议以决定自己保留哪些权利和放弃哪些权利。CC协议提供四种许可要素(7)参见知识共享中国大陆项目网站：http://creativecommons.net.cn/licenses/licenses_exp/，(访问日期：2019年2月10日)。，如表1。

表1 CC协议提供的许可要素及含义

版权人采用了知识共享协议即意味着其许可使用人在协议范围内免费使用该作品，使用人因而无需再与版权人协商。[8]现行版权法阻碍重混音乐发展的根本原因在于创作重混音乐所需的许可成本过高，而知识共享协议则有效地降低了这种成本。[9]

但共享协议目前在国内并未能普及，一方面是因为知识共享协议起源于国外，国内引进的时间还不长，推广力度不够；另一方面，知识共享协议缺乏有效的激励机制，版权人并无动力加入该协议，这也是知识共享协议未能普及的根本原因。一些知名度较低的音乐作者可能更愿意加入知识共享协议，比如这些音乐作者会加入知识共享协议中的非商业使用协议，允许他人对自己的作品进行非商业性的利用。他们加入的动力在于，他人对其作品的使用一定程度上可以起到宣传作用，这种非商业性的免费使用可以为其增加知名度。只有获得了一定的知名度，让更多的人知晓自己以及自己的音乐，才有可能打开市场，吸引一些商业使用者，最终从商业使用者的使用中收取费用。而重混音乐创作很多时候需要回应流行，因此需要使用的大多是一些较为知名的曲子的片段。对于已经知名的音乐人来说，并不需要通过允许他人对自身作品进行非商业性使用而间接地宣传自己的作品。因而，对于这部分版权人而言，比起将自己的部分权利让渡给公众免费使用，他们可能依旧更加愿意采用“保留所有权利”这样的版权声明。可见知识共享协议虽然在一定程度上有利于解决重混音乐创作所遇到的问题，但知识共享协议亦有其固有缺陷，无法从根本上排除重混音乐创作所遇到的法律障碍。

三、重混音乐默示许可制度的构建

数字时代的到来使得重混音乐作为一种全新的创作方式风靡全球，而现行的许可制度却无法适应这一发展。在现行许可制度下重混音乐创作人和许可人之间的权利义务关系不均衡，重混音乐创作人负担了过重的义务，以至于要付出极高的成本方能获得许可，这是导致重混音乐发展受阻的根本原因之一。合理使用的四要素判断法以及知识共享协议在一定程度上有利于重混音乐的发展，但效果却不尽如人意。因此，必须改革现有的许可制度，平衡双方权利义务关系，降低双方交易成本，由此方能从根源上解决问题。

(一)重混音乐默示许可的权利义务配置

数量庞大的作品以及大量的对作品的需求汇集于互联网，如果对于作品的每一次使用都要使用人和版权人进行磋商达成许可，这显然是不可能实现的。为降低许可成本提高许可效率，版权默示许可制度应运而生。版权默示许可制度是指使用人并未获得版权人明示授权，但是使用人可以从版权人的行为或者沉默中推定获得了版权人的许可，同时使用人向版权人支付报酬的一种版权许可使用方式。[10-11]

1.重混音乐默示许可的权利义务分配

现行的许可模式属于最为常见的普通许可模式，普通许可模式与默示许可模式的主要区别在于，二者对许可双方的权利义务配置不同。默示许可是一种“选择—退出模式”，推定权利人在初始状态下已经进入到作品的市场流通过程中。只有主动作出声明之时方能停止推定许可的效力，版权人方能使得自己的作品退出这一市场流通过程。而普通许可模式是一种“选择—进入”模式，普通许可模式假定在初始状态下作品并未进入市场利用和流通过程，在版权人主动做出许可之后其作品才进入这一过程。[12]70在普通许可模式之下，权利人具有获取收益的权利，使用人具有支付使用费的义务。同时，普通许可还将主动争取授权的义务配置给了使用人。在默示许可制度下，版权人具有获取收益的权利，使用人具有支付使用费的义务。但此时，默示许可制度将“声明不得使用作品”这一义务施加于版权人。[13]也即，默示许可制度假设初始状态下作品已经进入市场流通领域，将一部分义务由使用人转移到了版权人。传统的版权许可制度认为版权是一种独占权利，因此赋予了版权人垄断权。在赋予版权人垄断权的同时，对于使用人施加义务，要求使用人主动获得许可。而默示许可制度对此进行了突破，使用人的义务由获得许可转为进行公告，负担大大减轻。权利人则从具有许可使用的权利变成了需要负担声明不得使用的义务，负担增加。也即，版权默示许可制度将一部分负担由重混音乐人转移到了原作品的版权人。默示许可制度使得数字时代中重混音乐人和原作品的版权人之间的权利义务关系重获平衡。

但是与此同时不得不考虑的一个问题是，传统版权法认为，作品本质上是作者的私有财产，作者对其享有绝对权利。默示许可制度假设初始状态下作品就已经进入流通领域，本质上是公权力对于私人财产的干预，入侵了版权人的意思自治领域。这种干预是否具备正当性依据？

2.默示许可的正当性论证

交易成本理论或许可以在某种程度上论证这种干预的正当性。科斯定理是对交易成本理论最为经典的阐述，科斯定理可以概括为：在交易成本为零且交易自由的情形下，无论如何选择法律，都可以得到效率最大化的结果。但是在现实生活中，交易成本为零是一种不可能达到的理想状态。此时，能够使得交易成本最低的法律制度便是最优的法律制度。也即波斯纳定理所说的，如果市场交易成本过高而抑制了交易，那么权利应当赋予那些最珍视他们的人。[14]版权许可制度也是如此，能够使得版权人和使用人的许可交易成本最低的许可制度，便是较好的许可制度。至于何种制度的交易成本更低，这需要通过比较分析予以确定。

在现行的许可模式中，重混音乐人要承担主动寻求许可的义务。为了履行这一义务，重混人首先要确定自己所使用的作品是否处于版权保护期内，并确定版权人的联系方式等信息。版权自动产生无需登记，这使得重混音乐人在确定作品的保护期以及作品版权人的联系方式时遭遇困难，加大了重混音乐人的搜索成本。除此以外，重混音乐人还需要支付与版权人进行磋商的成本。版权人是否愿意许可重混音乐人使用自己的作品，这一结果并不确定。并且在就许可问题进行协商之时，诸多版权人中，只要有一个人不同意，就可能影响整个的重混音乐创作。为此，版权许可的风险成本十分高昂。综合来看，倘若将主动寻求许可的义务配置给重混音乐创作人，交易成本较为高昂。在重混音乐默示许可制度下，相应义务主要由原音乐作品的版权人承担。原音乐版权人履行义务时需要承担监视成本，也即为了掌握他人对自己的作品的使用情况所需要支付的成本。除此以外，还需要支付通知成本，也即在不愿意自己的作品被使用之时，向使用人表达反对意见的成本。[12]208虽然在默示许可制度之下重混音乐人在使用他人作品进行重混之前无需获得许可，但却仍然需要公告。因此，对于原作品版权人而言，只需要关注公告信息便可以获得他人对于自己的作品的利用情形，并且同时获知使用人的信息。只要其向使用人发出拒绝使用的通知，则使用人便不能再使用其作品，无须进行协商。综合上述分析可知，重混音乐默示许可制度下的总体交易成本要低于普通许可模式下的总体交易成本。在重混音乐创作的问题中，默示许可制度显然优于普通许可制度，采用重混音乐默示许可制度具有经济学上的正当性。

(二)原作者获酬权的保障

在重混音乐默示许可制度下，原作品版权人具有禁止权、许可权以及获酬权。获酬权也即使用人可以在作品被使用之后的任何时间段要求对方支付报酬，使用人应当按照适当的标准支付。[15]如果在进行重混音乐创作之时利用了已有歌曲，但却不能保证被使用的歌曲版权人获得应有的报酬，那么重混音乐默示许可制度必将受到音乐产业界的反对。因此，必须保障原作品版权人的获酬权。此时，完善的付酬机制显得尤为重要。而合理的定价模式以及使用人不支付报酬时版权人的救济机制，二者是完备付酬机制的重要组成部分。

1.定价模式

常见的定价模式包括法定价格模式、个别定价模式以及集体管理组织定价模式。法定价格也即官方定价，比如根据国家版权局出台的《使用文字作品支付报酬办法》第13条第一款，报刊转载摘编其他报刊已经发表的作品的，向版权人支付报酬的标准是每千字一百元。法定价格虽然能够有效降低许可双方的磋商成本，但同时也存在着弊端。一方面，法定价格由官方定价容易滋生权力寻租等问题；另一方面，法定价格经常存在着滞后性的问题。《使用文字作品支付报酬办法》出台于2014年，是在1999年《出版文字作品报酬规定》的基础上修订而成。也即，使用文字作品的法定价格十几年中只调整了一次。我国国民经济发展速度远远快于付酬办法的修订速度，这使得相关的付酬方法落后于现实发展，存在着滞后性。此外，知识产权的非排他性导致潜在使用人的数量无法确定，这不利于根据供求关系来确定相应的交易价格，影响了法定定价的科学性。[16]

由此，不适用统一的法定价格，由每一个音乐版权人对自己的作品进行个别定价似乎更为合理。个别定价机制强化了权利人的选择权和谈判权，能够较好地保障音乐作品版权人的意思自治。但由版权人对自己的每一首音乐作品分别进行定价，必然导致制度运行成本的上升。且重混音乐人对于版权人的定价不满之时，又将与原作品版权人进行个别磋商，谈判成本大大增加。这违背了默示许可制度设立的初衷。

相较而言，介于法定价格和个别定价之间的集体管理组织定价模式，更为适合重混音乐默示许可制度。根据《版权集体管理条例》第17条的规定，使用费的收取办法和转付办法均由版权集体管理组织的会员大会制定和修改。会员大会的成员包括版权人以及使用人等各方参与主体，大会根据作品的使用情况综合确定使用价格，能够有效体现各参与方的综合意志，在一定程度上保障了各参与方的意思自治。此外，会员大会每年召开一次，对价格的调整较为及时。虽然现有的版权集体管理制度仍然存在着滥用垄断优势、监督机构不健全等问题。[17]但是随着不断的改革和优化，版权集体管理制度将会越来越完善。集体管理组织定价模式可以降低交易成本，同时能在某种程度上体现出许可方与被许可方的意思自治。且版权集体管理机构已经存在并运行多年，依托已有的机构完成定价、报酬的收取转付等工作，可以节约重混音乐默示许可制度的建立成本。综合考量之下，版权集体管理组织定价模式更加适合重混音乐默示许可制度。

2.救济机制

在重混音乐默示许可制度下，倘若版权人并未发出不允许使用的通知，则视为版权人允许重混音乐人使用其作品。重混人只需要向版权人支付相应报酬即可。但若版权人明确表示不同意重混音乐创作人使用自己的音乐作品，那么重混音乐创作人应当停止使用，否则构成版权侵权。例如，重混音乐创作人在2019年1月1日开始使用版权人的作品，2019年6月1日版权人明确表示不允许重混音乐创作人对自己的作品进行使用，但是重混音乐创作人并未停止使用。原音乐作品版权人可以主张2019年6月1日之后重混音乐创作人的使用行为是侵权行为，要求其承担侵权损害赔偿等侵权责任。但是对于使用人于2019年1月1日至2019年6月1日这段时间内的使用行为，版权人只能要求使用人支付相应报酬，而不能主张侵权赔偿。[18]这是默示许可与普通许可在责任承担方面的显著区别之一。对于侵犯版权的行为，原音乐作品版权人可以向法院起诉，也可以请求行政机关依法查处。

结 语

重混音乐是信息技术时代的特有产物，其由于创作门槛低、创作时间短而受到广泛欢迎，已经发展成为一种流行。进行音乐重混是现代社会人们进行自我表达、宣泄情感的重要途径。但同时也应当注意到，重混音乐创作涉及到对他人在先作品的利用。这引发了重混音乐创作人和原作品版权人之间的冲突，带来了一系列的新问题。重混音乐的法律困境，归根结底是现行许可制度所导致。现行许可制度使得重混人担负过多的义务，而原版权人享有了过多的权利，以至于重混音乐创作人获得许可所需的成本过高，阻碍了重混音乐的发展。可以尝试推行重混音乐默示许可制度，调整许可双方的权利义务分配。重混音乐默示许可制度下，重混音乐人的一部分义务转移给了原作品版权人，这使得双方的权利义务关系重新回归平衡。重混音乐创作人获得许可的成本也大大降低,有利于重混音乐的发展。此外重混音乐默示许可制度能够减少双方的交易成本，引入此制度具有经济学上的正当性。推行重混音乐的默示许可制度有利于重混音乐产业健康有序发展，有利于社会主义文化繁荣发展。

促进社会主义文化事业的繁荣，鼓励作品的创作和传播是我国《著作权法》的立法目的之一。重混音乐文化已经初具规模并且仍然在快速膨胀。《著作权法》应当对于此种文化产业予以正面回馈，顺应产业发展的需要进行改革。