未成年人刑法保护的失衡与应对

高子衿

（华东政法大学 法律硕士教育中心，上海 200050）

现行法律越来越重视对未成年人的保护。刑法中规定了最低刑事责任年龄，这是基于未成年人的心理和生理特征作出的。全社会对未成年人有着天然的爱护，刑事法律对未成年人的违法犯罪行为也给予了最大程度的宽容。但是，近几年发生的几起令人痛心疾首的未成年人刑事案件，让未成年人保护问题再次进入大众的视野。2019年10月20日，大连市沙河口区一名14岁男孩将一名参加完美术班补课回家路过的10岁女孩带至家中，欲与其发生性关系，遭拒后，竟连捅对方七刀，导致该女孩因失血过多而死亡。随后，该男孩将尸体运到他住处对面的灌木丛中，抛尸。该事件曝光后，舆论哗然，网友们愤怒发声：未成年人保护法不是你施暴的 “防护服”！杀人就应受到刑法制裁！故意利用法律中“14岁以下不负刑事责任”的条款杀人，这是可怕的明知故犯……此类案件还有：2013年重庆摔婴案件、2018年湖南省衡南县杀亲案件以及2018年四川省岳池县西瓜刀砍人案件等。尽管全网喊杀，但基于刑法对未成年人犯罪从宽处理的规定，死刑也不可能实施，刑法的这一规定似乎成为未成年犯罪人的“免罪王牌”。无奈的现实冲击着人们最朴素的正义观，逼迫我们反思：刑法中的最低刑事责任年龄是否适当？对未成年人的双向保护是否已经变成单向保护？未成年被害人的权益如何得到保障？对此，学界应该作出回答。

一、当前我国刑法对未成年犯罪人与未成年被害人保护失衡的问题

我国《刑法》对未成年人的特殊保护具有相关的理论依据与现实基础。首先，基于我国爱幼的传统思想。未成年人正在生长发育，处于心智（包括三观与辨识能力等）、身体各方面的发展都不成熟的阶段，在社会上处于相对弱势的地位。我国有“尊老恤幼”的历史传统。早在西周时期，法律就以年龄来划分刑事责任。《礼记·曲礼》记载：“八十、九十曰耄；七年曰悼。悼与耄虽有罪，不加刑焉。”七岁以下的儿童以及智障者犯罪以后，一般不追究其刑事责任。其次，基于国家亲权理论。“国家亲权”是指国家扮演父母那样的亲权角色，该理论 “强调国家和政府应对未成年人及无民事行为能力人承担起保护和教育的职责”[1]，它“以‘儿童最大利益原则’的实现为最高目标，少年司法对罪错少年的干预主要关注的是其福利保护的需要而不是根据其危害社会的行为给予相应的惩罚”[2]。第三，与成年人相比，未成年人的可塑性强，具有易改造和易矫正的特征。未成年人的不成熟性导致其更容易受到外界不良思想的影响，因而其可责难性天然地减弱。同时，也正是因为不成熟性的存在，所以未成年人的可塑性强。有了缺点，只要及时改正，就仍有光明的前途。

（一）对未成年犯罪人的刑事保护

1979年，中共中央《关于提请全党重视解决青少年犯罪问题的报告》针对未成年犯罪人，提出了“教育、挽救、改造”的方针。此后，又对上述方针予以完善，提出了“教育、感化、挽救”的六字方针和“教育为主、惩罚为辅”的八字原则，这些原则体现在《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》中。从此，“六字方针”与“八字原则”成为我国制定未成年人犯罪基本刑事政策的指导思想。2005年12月5日，时任中央政法委书记罗干在全国政法工作会议上首次提出要贯彻宽严相济的刑事政策。2006年10月11日，《中共中央关于构建和谐社会若干重大问题的决定》提出，实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。学界和实务界通过对六字方针和八字原则以及宽严相济刑事政策的解读，在惩治未成年人犯罪行为方面树立起以“宽和主义”为主线的刑事思想和理念，构建起“宽和主义”的思考和行为方式。

《刑法》中规定，对未成年犯罪人限制刑罚。《刑法》第17条规定了刑事责任年龄，以此来限制刑罚。“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”在承担刑事责任上，刑法给予未成年犯罪人特殊的保护，认定：不满14周岁的未成年人为完全无刑事责任能力人；已满14周岁不满16周岁的人为限制刑事责任能力人，他们只对特定犯罪承担刑事责任。

针对未成年犯罪人的刑罚使用方式，凸显出轻缓化、非监禁化与非刑罚化的特征。最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》，对在未成年人犯罪案件的司法实践中如何贯彻相关刑事政策作出了明确的规定，具体来说，就是出罪化、非刑罚化、刑罚个别化和缓刑适用等。最高人民法院 《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对未成年人犯罪如何适用宽严相济刑事政策提出了具体要求。该意见第20条规定，在审判实践中，对未成年人犯罪要切实贯彻“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，在定罪量刑上，对犯罪行为的社会危害性和被告人的人身危险性进行充分的考量，对初犯、偶犯等人身危险性小的未成年被告人，加大非监禁刑罚的适用力度。这些规定都体现出法律对未成年人犯罪的包容，其目的是给予他们改过自新的机会。

（二）对未成年被害人的刑事保护

未成年被害人兼具未成年人和被害人的双重特殊性[3]，因而我国刑事法律在给未成年被害人提供保护方面进行了比较细致的规定。一方面，在刑事实体法上，给予未成年被害人特殊的保护。首先，在现行刑法中设置了专门的罪名，比如引诱幼女卖淫罪、拐卖儿童罪、猥亵儿童罪、组织儿童乞讨罪等。其次，在一些传统罪名中辟出一块，通过加重法定刑的方式，来给未成年人提供额外的保护。比如，刑法规定，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚；组织未成年人进行聚众淫乱活动的，依照聚众淫乱罪相关条款的规定从重处罚；犯猥亵儿童罪的，依照猥亵妇女罪相关条款从重处罚；强迫未成年人吸食、注射毒品的从重处罚；向未成年人传播淫秽物品的从重处罚，等等。另一方面，我国刑事诉讼法也给予未成年被害人最大程度的保护。《刑事诉讼法》第277条规定：人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办。第278条规定：未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。第281条规定：对未成年犯罪人的讯问以及审判未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。此外，我国还通过专门设立《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》以及 《妇女权益保障法》等相关法律，对未成年被害人的合法权益进行保护。

（三）双向保护的失衡及其后果

从对未成年人提供特殊关爱这一现实中可以发现，随着现代社会对未成年人进行保护的意识不断增强，未成年犯罪人逐渐成为案件的重心。然而，当未成年犯罪人与未成年被害人在同一案件中出现时，再将未成年犯罪人作为案件的重心就说不过去了，在同一案件中对未成年犯罪人与未成年被害人的保护构成了一对呈反比例的矛盾，因为双方当事人都享有法律对未成年人提供的特殊保护。此时，就要明晰保护的强弱。在双方均为未成年人的刑事案件中，若仍然强调将未成年犯罪人作为案件的重心，那么在未成年人刑事司法过程中必然出现对未成年被害人权益的忽略与压缩[4]。比如文首所提及的那起案件，依据现行的法律规定，那个男孩不用负刑事责任，从目前来说，对他最严厉的惩罚是收容教养3年。这对那名女孩来说太不公平了，她搭进去了一条命，其背后更是一个家庭的破裂。此时，刑法保护了作为未成年人的那个男孩，即便这个男孩拥有成年人的主要生理特征（他有1．7米的身高和70公斤的体重），具有一定的心理成熟性（他故意利用法律对14周岁未成年人的特殊规定实施犯罪行为）；即便这个男孩在此之前有过类似行为并被报警处理；即便这个男孩劣迹斑斑，在小区里臭名昭著。此时，未成年被害人的权益就因刑法对未成年犯罪人权益提供倾向性保护而遭受一定损害。

当未成年犯罪人与未成年被害人在同一案件中出现时，法律对未成年犯罪人实施具有明显倾向性的特殊保护，这会造成一系列危害。首先，对未成年被害人造成二次伤害；其次，导致恶性思维滋生。未成年被害人本来就处于受害的地位，此时，法律提供的保护再向未成年犯罪人倾斜，不仅会对被害人造成二次伤害，更可怕的是会导致恶性思维的滋生。被害人会对法律保护产生质疑，进而不相信法律的保护性与正义性，甚至基于未成年人的效仿特性而模仿犯罪行为。对未成年犯罪人而言，这样的处罚显然不足以对其产生威慑而使其悔过自新，反而会使其头脑中滋生规避法律的错误思想。对此，英国哲学家培根早就有过恰当的比喻与概括：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”[5]对未成年犯罪人和未成年被害人的利益进行衡量具有极其重要的意义。此处牵扯三方，涉及两对关系及其利益衡量问题，还有其中的公平性与正义性问题：一对是未成年犯罪人与未成年被害人。若对未成年犯罪人的保护呈现出显著的倾向性，那么不仅未成年被害人的基本权益不能得到保障，而且对未成年被害人的特殊保护与心理抚慰更是不可能取得预期效果。另一对是年满14周岁的未成年犯罪人与离14周岁的实质年龄仅差1天的未成年犯罪人。1天的年龄差距并不能说明什么问题，比另一人的年龄大1天的未成年人，其在生理和心理上也不可能产生质的飞越。所以，单纯以年龄作为刚性限制条件，而不问犯罪人的危害性和主观恶性，是不合适的，在这种情况下作出犯罪人不负刑事责任的判罚，并不符合刑法对未成年人进行保护的初衷，不仅起不到警示教育作用，而且会造成事实上的不公平，甚至会造成对未成年人犯罪的纵容。平等与正义是法律的基本原则，不合适的倾向性保护必然会对人们朴素的公平与正义观造成冲击，动摇人们的法律信仰。因此，应当进行公正的利益衡量。另外，不适当的倾向性保护违背了“儿童最大利益原则”。《世界儿童权利公约》规定了儿童最大利益原则。该原则要求：关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或是由立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。儿童最大利益原则源自于人类天性当中对未成年人的特别关爱，这是一种社会心理特征，这种关爱是对所有未成年人的关爱。当未成年人的利益与成年人的利益或其他一般社会利益相对立时，未成年人的利益优先，这理所应当[4]。毋庸置疑，对未成年人的保护包括对未成年犯罪人的保护以及对未成年被害人的保护。这里应当明确，在同一个案件中，二者的增长是一个反比例函数。这种现象意味着，保护倾向一方，必然损害另一方的利益。根据“儿童最大利益原则”，应当实现总体保护利益的最大化，而不能单纯追求一方权益，否则，会造成总体保护权益的损失。

二、保护失衡的原因

（一）存在“宽和主义”绝对化倾向

“宽严相济”刑事政策提出后，有关“宽”与“严”适用的争论持续展开，学界对“宽严相济”刑事政策的解读也是多种多样。保护与惩治可以说属于两个维度的未成年人犯罪刑事处遇政策。面对“保护”偏绝对化的现实，需要“惩治”来消解与补充[6]。我国应对未成年人犯罪的思想以“宽和主义”为主线，并且其基本路径不断得到细化。何显兵教授指出，我国将宽严相济刑事政策作为调整整个未成年人犯罪防范与治理的对策。对于宽严相济的含义，应理解为：对未成年人犯罪，在处罚上要 “宽”，但在防范上要“严”。 这里的“严”是指“严密防范”，而非“严厉打击”。学者邬凡敏直接以“‘宽罚严管’的少年刑事司法政策”为题，深度剖析和阐释严密防范以及非刑罚化、刑罚轻缓适度等处罚从宽政策之含义。赵秉志教授在《宽严相济刑事政策与和谐社会构建》一文中，直截了当地指出：“就未成年人犯罪来讲，宽严相济的刑事政策主要是指在有关的规定中体现‘宽’的一面，而不是强调‘严’的一面，甚至可以说‘严’的一面不适用未成年人犯罪。”由此可见，学术界秉持的“宽和主义”思想主线强调教育和感化，在惩罚中也坚持从“宽”的态度，很少提“严”字。在实务界，对宽严相济刑事政策中“保护”的理解有绝对化倾向，在未成年人刑事处遇中只着眼于“宽”的一面，导致的结果往往是“高举轻落、大事化小、教育为主、惩戒偏轻”[7]。在这一思想的影响下，在处理案件的司法过程中，如果有人坚持对违法未成年人采取严厉处罚的立场，或者在实践中运用较多处罚措施，就会被扣上不人道、不科学甚至不公正的帽子[8]。理论界对“宽和主义”中“宽罚”的理解，实务界对“宽罚”理念的贯彻执行，共同导致在司法中对未成年犯罪人保护的倾斜。而未成年被害人的权益保护空间遭到挤压，保护失衡，这不是刑事政策的初衷。

（二）对刑罚报应性的忽视

刑罚是行为人违反刑法规定应当受到的刑法制裁，是刑法对犯罪行为的否定性的法律评价。关于刑罚的目的，素来存在报应性和功利性两种观点。刑罚报应主义形成于原始社会。奥古斯丁、康德和黑格尔是这一理论观点的主要代表人物。在漫长的历史中，报应主义经历了神意报应论、道义报应论、法律报应论和规范报应论等发展阶段。“同态复仇”“以牙还牙”“以眼还眼”是报应主义的直接体现，显然，它们带有浓厚的血族复仇色彩。刑罚功利主义产生于18世纪后期。费尔巴哈是这一理论观点的主要代表人物。19世纪，欧洲大陆各类犯罪的发生率均呈上升趋势，惯犯、累犯众多，青少年犯罪层出不穷。如何阻止这一趋势成为一个社会难题，而报应主义所维持的刑罚根据无法解决实践中的难题。在这种情况下，刑罚功利主义才成为报应主义的有力对手。刑罚功利主义认为，犯罪与刑罚并不是纯粹的报复对应关系，预防犯罪才是刑罚的根据。刑罚功利主义经历了从立法威吓到矫正的演进过程。报应主义与功利主义在刑罚的目的这一问题上长期存在争论。报应论注重对个人权利的保护，强调社会对个人负有一定的责任和义务，强调刑罚的客观性，它有利于避免刑罚擅断，这是它的长处；其不足之处在于忽视刑罚的社会性，在这一理论框架下，国家和社会对犯罪只能持消极的态度，不能能动地作用于犯罪和犯罪人。报应论的缺点正是功利论的优点，同时，报应论的优点也正是功利论的不足之处[9]。在两者都存在优点又都存在片面性特点的情况下，我们应如何对待这两种观点呢？周光权教授提出了一种崭新的理论——忠诚论[10]，并构建了理论框架，在更高的层次上完成了对报应主义和功利主义的超越。但是，该理论无法合理解释相关的一些问题，比如：忠诚论外延中，报应与功利之外的其他因素是如何来支撑刑罚正当根据的？二元论与一体化理论认为，报应与功利都是刑罚赖以生存的根据。一体化有利于完整实现刑罚目的，是最佳选择。在这一问题上，我们应该搁置争议，面对现实。

我国对于未成年人犯罪的刑罚制度，在司法实践的适用层面，显示出“非监禁化”“刑罚个别化”以及“刑罚宽缓化”的特点。这一做法充分考虑了未成年人生理与心理的特殊性。但是，从另一方面来说，它实际上是对刑罚二元化目的的忽视。首先是对刑罚功利性的忽视。只关注教育与感化，进而使刑罚过度轻缓化，可能走向反面，使未成年人在犯罪成本低与犯罪收益高的情况下，选择实施犯罪甚至走向极端，这就降低了刑罚的威慑力，最终使特殊预防和一般预防的目的双双落空，对未成年人进行特殊保护的初衷有可能被过度保护淹没。其次，过度的刑罚宽缓化也是对刑罚报应性的忽视。过度的刑罚宽缓化是对未成年犯罪人和未成年被害人保护失衡的强大推力。刑罚首先具有惩罚性，而对报应性的忽视不符合刑罚的这一本质特征。刑罚处罚的严厉程度应当由犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性决定，这是罪刑相适应的基本原则，而对报应性的忽视违背了这一基本原则。在双方对立的局面下，对未成年犯罪人提供过度宽缓的刑罚保护，意味着给予被害人的保护空间因犯罪人保护空间的扩充而遭受挤压，让处于冲突对立面的未成年被害人的合法权益得不到基本且应有的保护 （得不到成年被害人理应享有的合法权益），让遭受创伤的被害人得不到正义的抚慰，这样，保护失衡现象的产生就成为必然。

（三）被害人在诉讼方面处于弱势地位

在双方均为未成年人的刑事案件中，作为被害人一方的未成年人，在案件进入刑事诉讼程序后，有可能因弱势的诉讼地位而面临失衡的保护。

在我国刑事案件诉讼中长期存在二元结构模式，也就是说，将国家和犯罪人作为重要的诉讼参与人。在这一模式下，被害人的地位在一定程度上遭到了忽视。被害人仅在特定的自诉案件中享有自主决定权，并且在大部分案件中，其也处于弱势地位。《刑事诉讼法》（2012年修正版）试图通过增强诉讼代理人的权利来保持双方当事人权利的平衡，通过增强被害人庭审中的诉讼权利来提高对抗性，另外，对被害人较为关切的经济赔偿问题也做出了相应的规定，并且有一定的改进。但是，较之于犯罪嫌疑人、被告人的权利保障 （在2012年修正版 《刑事诉讼法》中，这一保障有质的飞跃），被害人一方的权利拓展显然过于缓慢，无法体现平等武装[11]。现代社会，法律界对未成年人的权益保护日益重视，在刑事政策中也强调重视犯罪人的法律地位，在这种情况下，未成年犯罪人的权益得到了特殊保护。这不仅体现在刑法的有关条文 （例如关于刑事责任年龄的规定以及从轻处罚的规定等）上，更体现在一系列制度（例如诉讼过程中的指定辩护制度、开展社会调查制度、附条件不起诉制度等）上。但是，对未成年被害人的保护力度相形见绌。未成年被害人的权益得不到有效保护，会导致强者更强、弱者更弱。

三、保护失衡问题的应对

国家基于对未成年人的爱护出台了特殊保护的法律，这种保护是对全体未成年人的保护，即对未成年犯罪人和未成年被害人的双向保护。在实际司法实践中，未成年犯罪人和未成年被害人有可能出现在同一案件中。同为受保护的未成年人，但是，由于双方有不同的诉讼地位和诉讼请求，因此，对未成年人的双向权益保护犹如一对反比例函数，对一方的过度保护必然引发对另一方权益的损害，即对未成年犯罪人的倾斜性保护，会导致未成年被害人的权益保障空间被压缩，这样一来，双向保护的平衡性遭到挑战。此时，应当推动未成年犯罪人权益保护的绝对主义向相对主义转变[12]。

（一）缩小未成年犯罪人的保护空间，实现平衡保护

如前所述，“宽和主义”绝对化倾向的存在和对刑罚报应性的忽视导致对未成年犯罪人和未成年被害人保护的失衡。问题的根源在于对“宽”的过度化解读。基于此，要消除“宽和主义”绝对化倾向，并限制对刑罚“宽缓主义”的运用，贯彻严管严罚和教育挽救并行的原则。一方面，要明确刑事责任年龄制度的适用，提倡弹性刑事责任年龄规则的运用，不让该制度因僵化适用而沦为犯罪人的“免罪金牌”；另一方面，要明确收容教养的范围和内容，不能使其流于形式，要严格管理，让它真正起到严罚的作用。

1．提倡弹性刑事责任年龄规则的运用

对未成年犯罪人和未成年被害人保护失衡的问题，随着近年来一些未成年人恶性犯罪案件进入人们的视野，也让基于对未成年人的特殊保护而提出的刑事责任年龄条文成为众矢之的。当前，关于“刑事责任年龄是否应该降低”的讨论十分激烈。事实上，关于“刑事责任年龄是否为可以反驳的推定”的争论在国际上也一直不断：大陆法系普遍认同不可反驳的推定观。英美法系则推崇可以反驳的推定观，美国有20多个州规定了刑事责任年龄限制，超过一半的州并没有规定具体的刑事责任年龄，行为人是否具有可谴责性，由法官来断定。

早在1988年，赵秉志教授就发文指出，刑法中的最低刑事责任年龄不应当降低[13]。反对降低刑事责任年龄的人，其观点主要有以下几个：首先，未成年人慢慢成熟的是身体而未必是心理，在其心理尚未成熟的情况下，降低刑事责任年龄只会徒增青少年犯罪数量。让心理不成熟的行为人去承担刑事责任，并非刑法的本意[14]。其次，虽然近几年未成年人犯罪率呈现增长态势，但是未成年人恶性犯罪仍是个例，我们不能以偏概全，忽略对整体未成年犯罪人的刑法保护。第三，从事实上看，降低刑事责任年龄不一定能降低未成年人犯罪率。皮艺君教授指出，降不降低刑事责任年龄还取决于一个社会行动和法律效力的检测，也就是说，要看降低刑事责任年龄是否可以降低未成年人犯罪率。日本在1997年神户少年（14周岁）杀人案发生后，降低了刑事责任年龄，结果，犯罪率并没有变化。

中国预防青少年犯罪研究会副会长李玫瑾曾在一个会议上指出，12．2岁为青少年出现不良行为的平均年龄，13—14岁则为不良行为发生高频区[15]。这组真实的数据提醒人们，应当考虑降低刑事责任年龄，至少应当重新解读“宽严相济”刑事政策；刑事责任年龄适用弹性规定未尝不可。随着生活水平的提高与社会复杂性的攀升，未成年人生理、心理成熟期慢慢提前。前期对未成年犯罪人给予优待的政策是基于未成年人生理、心理尚未成熟因而需要照顾的理论作出的，现在看来，该理论显然已经站不住脚。一方面，未成年人虽然处在生长发育期，但是他们中的许多人，其身高和体重已经达到成年人的水平，这在现实中较为普遍，从理论上讲，此时他们在身体方面已经具备实施犯罪行为的客观条件。另一方面，社会的复杂性决定了未成年人接触信息的综合性，也决定了他们看待某些事物的成熟性以及某些做法的成熟性，在智力发育、心理机能、辨识能力以及自控能力等方面，对比多年以前，其水平都有大幅提升，在此基础上，理解法律内容、认知行为性质、形成犯罪意图、实施犯罪行为、事后利用法律规避责任都成为现实，此时他们在智力和心理方面已经具备实施犯罪行为的主观条件。斯坦伯格和卡夫曼肯认为，典型9岁儿童已经满足能够形成犯罪意图的法律标准[12]。在这种情况下，再给予未成年犯罪人特殊保护，不仅对未成年被害人不公平，更是在变相鼓励未成年人在成年之前实施犯罪。产生这些不良的社会影响绝非刑法对未成年人提供保护的初衷。许多学者认为，传统的未成年人矫正措施缺乏有效性。另外，降低最低刑事责任年龄也符合责任主义，符合罪责刑相适应的原则，符合国际主流观点。总之，降低最低刑事责任年龄的主张得到了许多支持[16]。

在犯罪人和被害人均为未成年人的案件中，有关确定罪名和量刑情节的弹性适用不失为一种好方法。弹性适用是指根据案件具体情况适用法律，亦即：将刑事责任年龄下确定罪名和量刑情节的法律规定视为重要依据，但是适用宽严有度，既不能对所有案件一概而论，也不能死扣法条，亦步亦趋。首先，应当对“宽严相济”的刑事政策进行重新解读。在以“宽和主义”为主线的应对未成年人犯罪思想的指导下，我们严防范、宽处罚，其目的是警醒和教育未成年犯罪人。但是实证研究表明，其实际效果并不尽如人意，一些未成年人利用法律给予的“宽处罚”的特殊保护，为了自己的利益去实施犯罪，并逃避法律责任[17]。在他们面前，法律已起不到应有的震慑作用。应将“宽严相济”的刑事政策解读为“宽中有严，严中带宽”。其次，要使弹性适用体现在具体的司法实践中。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014年）提出：“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。（1）已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%～60%；（2）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%～50%。”在未成年人犯罪案件中，应以《刑法》第17条以及最高人民法院的上述指导意见为基础，在确定承担刑事责任的方式以及量刑中，充分考虑未成年人的不成熟性与易塑性的特点，强调教育和感化的作用。但是，在未成年人恶性犯罪案件与包含未成年被害人的案件中，应当着重考虑未成年犯罪人的主观恶性、人身危险性以及社会影响力，任何一方面显著，都可以视为达到一定刑事责任年龄而定罪量刑。14周岁与16周岁仅仅是判断是否具备刑事责任年龄的平均标准，并不是万能的，应当对未成年犯罪人给予正确的刑法评价，构成犯罪就要受罚。这种弹性做法并不意味着推翻对未成年人的特殊保护，这是因为，对未成年犯罪人的特殊保护要让步于最基础的公平正义观。公平正义作为最基本的原则，贯穿刑法始终，是指导刑法运行的基本准则。没有原则指导的特殊保护只能是“纵容”与提供“特权”，只会让未成年犯罪人越走越远，达不到教育和感化的最终目的，同时，本身就处于弱势地位的未成年被害人会成为法律保护失衡下的牺牲品，这不是法律和“宽严相济”刑事政策的初衷。英美法系国家对于刑事责任年龄普遍持可以反驳的推定观，建立了恶意补足年龄制度，即：法律推定一定年龄段范围内的未成年人不具有刑事责任能力，但该推定可以被推翻，如果控方举证证明特定未成年人在实施严重不法行为时具备“恶意”，意识到行为的错误性且故意为之，则视其已达刑事责任年龄，该未成年人须对其实施的严重不法行为承担刑事责任。这一制度值得参考。

2．明确收容教养的内容

我国《刑法》第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”收容教养制度自确立以来，在教育和挽救违法犯罪少年、预防少年违法犯罪、维护社会治安等方面发挥了重要的作用。但是，现行有关收容教养的法律规定过于原则，对收容教养的性质、期限、适用对象、适用条件、决定程序、执行机关等重大问题都没有作出明确而具体的规定，影响收容教养工作的正常开展。目前，在相关法律未修订的情况下，可在现行法律框架内寻找对策。应当明确收容教养制度的内容，重视刑罚报应性，使这一处罚达到抚慰未成年被害人心灵的作用，实现未成年人双向保护的平衡。

根据法律规定，如果排除收容教养的适用，就应责令未成年犯罪人的家长或者监护人加以管教。家长或者监护人管教这样的处罚显然太轻了，对未成年犯罪人很难起到震慑作用，反而会让其觉得未成年人的身份可以保护自己免受法律的制裁；这样的处罚对未成年犯罪人也很难起到感化作用。从侧面来看，家庭教育的缺失或不当是未成年人违法犯罪的重要原因之一。正如英国教育家尼尔所说：“问题少年是问题父母的产物。”家庭从各个方面和角度给予人一生的影响。2001年、2010年两次全国未成年犯抽样调查显示：近一个时期以来，亲子分离、夫妻离异比例上升，父母责任缺失、家庭凝聚力减弱，家庭教育不当、孩子权利受到侵害等家庭问题凸显出来。监护人在教育和管束方面无能为力，在预防工作体系运转中忽视家庭因素，一些社会舆论在监护人问题上进行误导……家庭成为预防未成年人犯罪工作的短板[18]。现如今，将已经实施违法性行为的未成年人直接丢进其原先的生活环境，而不是提供一个督促未成年人改错的可能性环境，不利于他们改过自新。这里需要提及的是中国台湾地区的假日生活辅导制度。假日生活辅导制度就是：当案件情节轻微时，法官对少年裁定训诫处分，训诫包括劝说等。在训诫执行完之后，交给少年保护官，或依其意见交给适当的机构、团体或者个人，于少年课余时间，在适当的场所，执行3—10次品德作业、学业、生活等方面的辅导，并命其进行劳动服务。这是一种非收容性保护处分。将辅导融入日常生活中，来补齐家庭因素这一短板，这是比较妥当的方法。它来自于“木桶效应”的启示。另外，《刑法》第17条第4款在收容教养的适用条件上标明了“在必要的时候”，但是并没有阐明“必要”所指。这会导致裁判主体缺位，这又会引发两个问题：要么争相裁判，要么都推脱责任。自由裁量权、自由裁量空间巨大，自由程度过高，这也会引发两个问题：其一是同案不同判。每个人心中都有一个哈姆雷特。个案判决导致的同案不同判，会使法律的一致性和公平性遭到破坏。其二是放纵案件审判。在未成年犯罪人父母的哀求下，一些裁量者本着多一事不如少一事的想法，不当裁定“不存在”收容教养的条件，放未成年犯罪人回去，接受家长或者监护人的管教。既然制定了针对未成年犯罪人适用的收容教养制度，就应当明确适用条件，对其中的“在必要的时候”进行具体规定；同时，有必要将必要条件的判断权给予特定的中立机构。这不仅是对未成年犯罪人进行应有惩戒与教育的需要，也是对被害人的安抚和给社会的交代。

（二）强化未成年被害人的诉讼权利，以实现平衡保护

二元结构模式下，国家和犯罪人是重要的诉讼参与人，而被害人的诉讼地位一直被忽略。这一状态，二战以后才得到改善，许多国家都开始立法补救：新西兰在1963年设立了刑事损害补偿法庭，美国在1982年颁布了 《联邦被害人和证人保护法》。1985年11月29日，联合国发布了《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》（联合国大会第40／34号决议）。1996年3月，我国修改刑事诉讼法，将刑事公诉案件中的被害人作为诉讼当事人。但相较于对未成年犯罪人的过度保护，对未成年被害人的法律保护仍显不够，未成年被害人多项诉讼权利的缺失与不健全，导致其在诉讼中仍处于弱势地位，无法平等武装。应当拓展未成年被害人的权利范围，改变其在诉讼方面的弱势地位。

首先，增加未成年被害人的权利，允许其直接上诉。种种现实原因导致未成年被害人在诉讼中的主体地位并没有得到应有的重视，其主动追究犯罪的权利受到严格限制。《刑事诉讼法》第 218条规定，被害人不服人民法院判决的，有权请求人民检察院提出抗诉。《刑事诉讼法》第228条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。由此可见，对一审案件的上诉有赖于人民检察院的抗诉，并且是在检察院认为一审的判决、裁定确有错误的时候，法律并没有赋予未成年被害人直接上诉的权利。若人民检察院根据《刑事诉讼法》第228条的规定决定不提起抗诉，那么未成年被害人的真实表达和诉求就无法得到满足。国家的抽象性决定了刑事追诉权拥有主体和执行主体的分离。刑事追诉权的行使打了折扣，被害人的利益必然被打折扣[19]。“国家利益能够涵盖被害人利益”是社会上普遍认可的理论，但是未成年被害人利益保护的现状令其难以自圆其说。为了未成年被害人利益的最大化保护，应当赋予未成年被害人自行提起上诉的权利，不能只依赖于人民检察院提起抗诉，那样太被动，应当充分保护未成年被害人的诉权和利益。

其次，明确未成年被害人享有建议权的程序和效力。《刑事诉讼法》第201条规定，认罪认罚案件中，人民检察院享有提出量刑建议并被人民法院采纳的权利。对认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。在二元结构下，国家与犯罪人是刑事案件的重心。事实上，被害人才是案件中实质的直接受害者，理应拥有量刑建议的最大话语权。《刑事诉讼法》第198条规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。第198条仅规定了被害人可以就案件情况发表意见和进行辩论，至于被害人是否也享有量刑建议权，并未提及。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（2010年）第 4条规定：在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。这个规定成为未成年被害人也享有提出量刑意见权利的一个依据，但是它对被害人提出量刑建议的程序和提出效力并没有作出说明。应在后续工作中对其加以具体化，明确未成年被害人享有量刑建议权，进而规定人民法院适当采纳，这对抚慰未成年被害人有重要作用。

四、结语

刑法对未成年被告人与未成年被害人的保护是一个系统性的综合工程，不能厚此薄彼或畸轻畸重，应当统筹规划，合理设计。针对未成年人保护失衡的问题，应分析现状背后的原因，进而采取具有可行性的措施加以解决。总之，要实现平衡态势下的双向保护，这是刑法和相关刑事政策对未成年人提供特殊保护的初衷和归宿。