论惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分

吴劲松

一、违约金的内涵本质

违约金,即双方当事人在合同中约定违约方必须给予守约方约定的赔偿额，其设置的目的在于违约方一定的惩罚压力而促进合同目的最终实现，促进交易顺利便捷实行。关于违约金的约定是合同双方当事人在合同中自由约定，法律并没有强制规定，且双方当事人约定的形式也是自由的。但如果一方不遵守合同中约定的违约金条款，那么在实际履行中合同的实质自由就会受到损害。

二、违约金的学理种类、界定及其功能区分

(一)违约金的学理种类

传统民法在学术理论上按照一致的观点基本把违约金分为两类，即惩罚性违约金和赔偿性违约金。

(二)两种违约金的属性界定与区分

违约金的属性如何界定？大陆学者当中的主流观点认为，违约金属性原则上为赔偿性，且是违约金的主要性质。“在合同法的立法过程中，之所以确定违约金属于赔偿属性，其理由在于禁止不当得利的思想。”[1]何谓惩罚性违约金？综合研读相关材料可得：合同双方当事人约定的除一般违约责任之外的另行约定的一种给付，其与守约方在合同中的实际所遭受的损害没有联系，也与双方在合同中事先的约定额没有本质关联。其本质含义在于违约方必须赔偿给守约方事先约定好的价格，其设置的目的在于给予违约方一定的惩罚压力进而促使合同目的达成，实现合同利益最大化，促进交易在实际生活当中顺利便捷进行。

(三)两种违约金的功能区分及其认定

1.赔偿性违约金的损害赔偿预定功能及其认定

事先预定好违约方不履行或不完全履行时应当要付出相应代价，也就是要补偿受损方的损害。损害赔偿额的预定是赔偿性违约金在合同法上存在的最终目的。“如损害赔偿额能事前预定，守约方应该得到的赔偿会得到相应的保障，同时也是为了避免证明和计算损害的繁杂性而把赔偿额事先约定。”[2-4]综上，赔偿性违约金的损害赔偿功能可归纳为：当事人在合同中预定的损害赔偿额，当一方不恰当履行时，守约方会得到一定数额的赔偿，也算是对合同填补制度的一种完善[5]。

2.惩罚性违约金的惩罚性功能及其认定

在英美法系国家，违约方可以质疑双方当事人约定的违约金过高而不具有实际履行的可能性，此种情况下也就是说违约方不会自动履行债务，这就给了违约方极大的逃避空间，并给予了其不履行债务以借口。我国在《合同法》中的规定与之截然相反，首先，即使事先在合同中约定的违约金条款比例较高，条款的约定也都是有效的，违约金的调整规则仍然会发挥其相应的作用。其次，司法实务在认定惩罚性违约金条款时，当事人的内心真意会作为首要参考因素，另外还特别强调当事人之间的约定没有受胁迫或欺诈，此种约定的合同在一方违约的时候才会发生惩罚性违约金相应的效力。当事人在合同中明确约定了相应的违约金并表明就是为了惩治违约方的，此种约定有效且此约定不影响违约方对其他违约责任的一并承担。如上所述，当事人之间是否约定了具有惩罚属性的违约金、以及约定的违约金与守约方遭受的实际损害有无相关联系等等，这些因素都对违约金的惩罚属性的具体判断起着较为重要的作用。例如：当事人在合同中仅仅约定了赔偿性违约金而没有约定惩罚性违约金的情形下，在实际损害并未发生的情形下，当事人之间约定的违约金的惩罚性属性就不会得到认可。在实务当中，惩罚性违约金也可以发生在即使实际遭受的损害不存在的情况下，这种情形主要有两种：一是当事人事先就已经约定好，二是一方当事人不完全履行合同。以当代美国法律体系为例，如果当事人约定的违约金被法官确认为具有惩罚属性，那么相应法院就不能根据这个约定强制执行，违约方也不必按照约定的惩罚性违约金如数赔偿给守约方，这种情况下合同中约定的其他效力不发生变化，一如既往地发生之前的效力。在这种规定会不会对债权人(即守约方)不利，按照英美法系国家的司法判例可得出结论：受害方即守约方可以获得常规的违约损害赔偿救济金，可以走违约责任的道路来达到救济当事人的目的。“此种情况下，法定的损害赔偿条款就应该径直适用，过多的干涉有害无益。”[6]但结合中国的司法实务和理论观点，需特别注意的是，如果对违约金的惩罚属性予以全部否定，由此在实务和理论上会产生怎样的效应？违约方会不会利用这一理论而逃避相应的法律责任？在我国现成法律框架和体系下，合同双方之间违约金的数额已经被明确约定的情形下，但违约金约定的过高，在实际的诉讼当中被告会证明原告的实际损害额远低于事前既定的数额，因此会主动请求法院予以适当减少以达到切合实际的履行，从而最终达到实现合同目的。从另一方面来说，违约金的惩罚属性若全部被否定掉，因违约金超出了实际发生的损害而带有了惩罚性的性质便会成为违约方抗辩的理由，进而会主动请求司法机关确认在合同中约定的违约金条款无效，违约方由此为自己找到了一个恰当的理由，从而有利且能有效地规避相应的违约责任，这种没有确切道理的否认不利于合同的顺利履行，也不利于现代市场经济的快速发展。因此，个人还是认为惩罚性违约金的适当存在比较适合现代经济的发展，能有效规制违约方的行为以促进相应市场规范良性运行。正如韩世远所说：“司法实务中认定违约金的惩罚属性应该坚持严格的适用标准：实务经验中表明实际损害额与约定的惩罚性违约金不会有必然的联系。在合同履行过程中存在居多不确定的因素，也决定了实际损害额与相应的预定额不可能存在完全相同。”[7]

3.违约金是否具有担保功能的学理探析

对于这一说法，我国学说存在不同观点。肯定观点认为，违约金具有从属性，是主债务之间存在的从债务，因此具有担保属性；否定观点则认为，其不具有担保属性，此观点认为债的担保功能不应该仅仅在促进合同履行方面发挥作用，还应“在债权本应该具有的效力基础上，强化债权保证的方式，同时要把违约责任加入以待考量，为债权的实现方式提供多样化”[8]但笔者认为，在相对于担保的主债务关系上，违约金就具有从属性，如惩罚性违约金多为一种具有担保性质的违约金，具有显而易见的担保功能，且惩罚性违约金仅在当事人之间特别约定的时候才具有存在的意义。所以，从这种意义上来讲，违约金具有担保功能。

三、实务中对我国违约金性质的具体区分及其意义

(一)我国《合同法》上违约金的性质

从历史发展和实务功能来看，违约金主要是合同双方当事人之间的约定；从类型上比较来说，法定类型的违约金是法定且少数的。我国《合同法》114条规定了违约金条款，随后出台的《合同法司法解释二》在这个概念上也给出了解释，但总体来违约金的具体性质在我国合同法中并没有明确的的界定，要明确当事人之间违约金的性质，只有在具体实务当中去认定，才能符合司法价值之目的。因此，《合同法》中第114条中关于违约金的性质在学术理论界仍然存在较大的争议。综合而言，实务和理论当中对《合同法》第114条的违约金条款性质具体界定较为主要的学说有“补偿与惩罚双重属性说”和“违约金的单一属性说”。《合同法司法解释二》公布之前，最高人民法院将违约金的学说归纳为四种学说：“补偿说”“惩罚说”“补偿与惩罚双从属性说”和“目的说”。最高人民法院持“补偿与惩罚性并存”：合同当事人约定的违约金如果不纯粹具有赔偿属性，即应基于学理和实践的认识，认定其为双重属性更合理，即兼具赔偿和惩罚属性。但笔者认为更为合理的解释应是以“以惩罚属性为辅，赔偿属性为主”。再结合我国《合同法》114条，在实践操作上，违约金双重属性的区分标准如下：当违约金预定得不高于受损方的实际损害额时，赔偿属性便可以从这种情形中得到佐证；而当守约方受损害的实际额低于被约定的违约金时，违约金的双重属性就会得到体现，守约一方的实际损害额被预定违约金超越的部分便具有违约金的惩罚属性。

(二)违约金的赔偿性与惩罚性在实践中具体区分及其意义

赔偿性违约金在学理上是以约定赔偿额与实际损害额之间的关系界定的：约定的不大于实际损害额即为赔偿属性的违约金，约定的大于实际损害额则显示此种违约金具有惩罚属性。对两者的具体区分标准，学界有不同的争论。梁慧星先生认为：“假设双方当事人之间约定的违约金自然被认为具有赔偿性；那么当合同不被履行或者履行不恰当的情形下一方给予对方的赔偿额即是违约金的惩罚性。”[9]崔建远先生认为：“如果一项违约金被约定为具有赔偿属性，那么只能请求支付相应的赔偿额，在请求履行合理债务之外的额外赔偿的诉求便会落空；但违约金的惩罚属性一旦在合同中被得到确认，不仅可以向违约方请求履行既定内容，还可以请求损害赔偿和履行主债务。”据崔建远先生在学理上的此种观点，界定违约金的双重属性应该坚持以下标准：“实际履行强制实行或实际损害额能否与预定的违约金互斥。”[10]学者姚明斌认为：“如合同双方当事人约定好的违约金与实际履行或强制履行是并行不悖的，此为惩罚性违约金；约定好的违约金与另外法定的救济形式不能得到同时并用的，即为违约金的赔偿属性。”[11]但上述观点并没阐述约定不明时的情形，即合同双方当事人在合同中并没有约定违约金性质的情况下该如何去界定在实务中的赔偿性违约金和惩罚性违约金。但按照学术界的主流观点，在一致承认违约金“赔偿性为主，惩罚性为辅”的双重属性的前提下，结合理论与实务的认知应当承认，如果违约金条款并没有在合同中详细标明其属性，那么违约金的赔偿属性应该得到认定。这种推定合理合法，且能恰当合理维护双方之间的固有利益。不同学者在违约金的双重属性这个问题上的认知与实际区分有很大的实践意义。梁慧星先生认为，两者违约金区分意义基于合同当事人之间的约定具有赔偿属性，请求另外赔偿或者履行主债务便会落空，但迟延履行的情形不应在此情形，反之却是另外一种结果。而据崔建远先生的观点，违约金的双重属性区分的基本前提在于坚持上述结论：“当事人在合同中约定的违约金如果与损害赔偿请求权可以一并适用，那么此违约金具有惩罚属性；与此相对，不能适用则应该认定其仅有赔偿属性。”[12]从学说与实务二元视角探析可得知两者存在分歧：学说以“单一属性说”为主流并以此展开；但司法实务当中坚持“双重属性说”，且此观点日益成为审判实践的主风向。

四、两种违约金在实务上的具体运用以及限制标准

(一)违约金请求权与其他请求权之间的关系

在德国债法教科书中，违约金请求权既不能同履行请求权并用，也不能同不履行时产生的完全损害赔偿请求权发生聚合。但可以做到的是，除违约金之外还可以就超出违约金的那部分损害请求赔偿(见第340条第二款第二句)。但在我国民法学术理论界不少学者一致认为惩罚性违约金在具体适用场合可以与一般违约责任的救济形式同时使用，如请求实际履行或者实际的损害赔偿，以达到最佳的促使合同履行之目的。但学术有争鸣，针对《合同法》114条所呈现出来内在含义，也有学者认为，我国《合同法》114条是关于惩罚性违约金的偏向规定，而不同于上述学者的观点。

在我国立法者眼中，坚持“以赔偿性为主，以惩罚性为辅”的立法指导原则与其彰显的价值思想去衡量法律中对违约金性质的具体规定，但有些学者却持坚定的观点，即违约金的赔偿属性得不到支持。但我国《合同法》倡导缔约自由，违约金的惩罚属性虽然在我国《合同法》114条中没有得到具体且明确的界定，《合同法》中的其他条款也无从体现。但根据相关民法学原理，法无禁止皆自由，因此并不禁止当事人在合同中去事先约定以达到促使合同正常履行之目的。

从真正的司法实践意义上来讲，损害赔偿请求权与违约金条款在实务当中的具体应用并没有孰优孰劣的问题，而是彼此优缺点各存而由债权人在实务中相互适用以达到最佳组合的目的。从具体要素的构成比较而言，损害赔偿请求权与违约金请求权的具体实现的前提不大一样：损害赔偿请求权的发生以违约方对实际具体义务的违反和当事人与损害之间具有因果关系为两个大前提；就违约金请求权而言，其前提不仅在于双方之间事先有效的约定，还要考量约定好的违约金条款是否会发生相应的法律效力，两种请求权实现的基础不一样，因此在法律中的具体适用需要认真检索构成要件的该当性和相应后果。而在考量违约金生效的法律要件中，债权人对相关的情形具有证明义务。“因此当同一目标能同时适用违约金请求权与损害赔偿请求权，债权人被规定不能同时主张。此种情形下，债权人的疑问可能会油然发生：而此疑问的关键点在于两种请求权的择一选择还是单独主张违约金请求权。”[13]再者，《合同法》第114条第2款所隐含的酌减规则对实务当中违约金具体功能实现具有很大的制约作用，应综合衡量各方面的因素决定请求权的适用。所以，综上所述，违约金请求权与损害赔偿请求权在实务当中应当如何具体适用，相关当事人可以根据自身案件的具体情况自行选择，以达到最佳符合双方当事人合意之效果，实现债权人的债权。

(二)违约金责任在具体实践应用中成立问题

从立法目的探究可得，我国《合同法》第114条将违约金的功能定位为合同当事人之间事先约定的损害赔偿额之预定，但实际上将违约金理解为损害赔偿额的预定究其实质则为对违约方事先惩罚的方式给予认可，其实际目的是对债权人(守约方)目的实现的一种隐性保护，可以对债务人的履行起到很好的监督作用，最终目的还是保护债权人在合同当中的合法权益。当然，合同双方当事人在《合同法》约定惩罚性违约金并没有得到相关法律法条的明令禁止。目前的通说是，违约金不会被法律视为具有担保之效果，而是被认为是违约方不守约之结果，而违约金发生担保之效果必须具有相应的条件。坚持合同法第114条中的违约金为赔偿属性的观点认为，违约金的赔偿性特征在立法层面的目的在于保护守约方的真正利益，在司法实践层面上即表现为当事人损害赔偿总额事先预定功能。但构成损害赔偿总额预定也需要一定的前提：损害产生，且责任在于违约方；同时，当事人之间的约定是可能发生的损害在期待范围的最低值。当然也存在否认情形：无损害、损害程度轻微等。

(三)违约金与赔偿数额在实际损害中的确定

在违约金请求权与损害赔偿请求权在实务上并用的具体实践情况下，实际赔偿数额应该以怎样有效的方式进行计算？违约金与损害赔偿的数额之间应该存在吸收关系吗？在德国民法的实践中采取“相互抵销”的思路来解决此类问题：如果实际损害额低于事先约定好的违约金，那么以约定的违约金为度，高出实际损害额的那一部分允许不履行；双方之间约定的违约金低于实际损害额，则以损害赔偿金额为限，未达到实际损害数额的部分，需要债务人得到补足；当事人之间的利益通过这样的规定都得到了很好的分配和保护，而且在实务当中能有效防止守约方通过两项请求权的实现获得双份的赔偿，也保护了违约方的正当利益。

在实际的司法审判实务中，一方面《合同法》上对违约金分类很模糊，在是否适用损害赔偿数额预定这个问题上并不确定；另外一个角度即违约金的调整界度为实际损害额，在司法实践中法官大多以守约方的实际损害额为尺度并进行调整。如果按照此种方法进行调整，违约金的履行担保功能便无从体现。由此，实际损害额与违约金之间如何恰当调整，对于违约金制度发挥其作用有重要的意义。至于所提及的惩罚性违约金，我国《合同法》中并未明确禁止，但可以允许当事人之间约定而定，因而惩罚性属性的违约金是否能适用合同法的规则，也应该在相关的立法和司法解释当中予以具体说明，以此来指导实务当中的相关案例。

(四)履行违约金数额的具体标准的确定

违约金的履行标准在实际中应该如何确定呢？“违约金被预定的情形下，债务人在能积极履行的前提下承认违约金条款的效力，是合同顺利实现的‘定心丸’；但合同相对方的利益也面临着不能合理维持或者合同的最终目的落空的风险，那么债务人此时处于的地位是相当被动的。”[14]合同双方当事人对违约金的具体约定也应得到相应的法律限制，如果一味强调当事人之间的合同约定自由，可能会给市场经济的有序发展带来混乱，不能有效遏制违约方的违约行为，且对违约方的有效惩罚不能得到落实。故法律上必须予以适当的救济以达到双方当事人平衡的目的。违约金的酌情减少规则是民法诚实信用原则的体现，是合同正义和自由的具体应用，是对债务人的一种切合实际的保护。“《合同法》相应的条款规定：事前预定好的违约金低于实际损害额的，当事人可以能动的请求相应的司法机关增加；实际损害额远低于约定的违约金情形，当事人便可以请求相应的司法机关予以适当减少。”[15]

(五)实践中违约金酌减的综合衡量因素应当多元化

在具体的实务当中，违约金的酌减应该参考综合各方面的因素。从我国《合同法》中可以看出，将“债权人造成的具体损失”作为标准酌减的应用标准是司法和实务当中一贯坚持的立场，相关的合同法司法解释表明；“当违约金预定得过高而被请求酌情减少时，人民法院应该以实际损害额为基准，综合可能涉及的各种因素，兼顾并衡量民法相应的基本原则后作出裁决。”(1)《中华人民共和国合同法司法解释二》第二十九条，2009年4月24日，法释[2009]5号。但实务中实际损害额仍然会被认为是最主要的考量标准在审判实务中被法官运用，其他因素则顾及得较少，在审判实务中应把实际损害数额与其他因素并列考虑，把调节违约金高低的考量因素综合在一起达到最佳符合当事人之间的利益。那么，以守约当事人在合同中所受到的实际损害的数额作为违约金的酌减标准是否在我国司法和实务上行得通。按照我国《合同法》在违约金本身所固有意义状态下的调整：如以实际损害数额为标准，在守约方实际损害较小或者几乎没有损害的情况下，当事人就有可能依申请而对违约金进行酌减调整，那么违约金所强调的功能便无从体现。自违约金的功能讲，其目的是对债务人施加压力而让其履行，如果一方当事人有违约的意向，则违约数额应该高一些，如果一直履约，则数额会低一些。在权利属性上，法院依当事人申请主动减少违约金的这一类权利是对有效合同的形成性干预的权利。但根据《合同法》第114条第二款之规定，法院不得也不能依职权主动减少违约方的违约金，而应以债务人(即违约方)的主动申请，结合相应的审查和判断而形成一定的酌减标准，违约金酌减的幅度应该以此标准而进行。毋庸置疑，此标准也有相应的适用前提，即违约金被约定且有效，如果违约金约定太高而违背善良风俗，那么此约定即无效，也就不适用违约金减少规则。同时，债务人可以在违约金请求权构成后放弃请求适当减少的权利，此时债务人已经知道这样做自己会承受的法律效果，法律上没有必要再保护。“如果债务人主动清偿了违约金，理论上说请求适当减少违约金的权利便丧失，但违约金适当减少权利被保留便会成为例外。在债务人部分给付违约金的情形下，请求减少违约金便被允许，但事前已经支付的部分不能请求返还。”[16]