规避责罚，“灵活用工”能否奏效

谢严兴

【基本案情】

原告石某，主张其于1992年4月进入桂林市玻璃厂（本案被告的前身）工作，在2002年改制变更为“A公司”后，原告继续在被告处工作。2004年7月1日起至2010年6月30日，原告与桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司订立数份《灵活用工劳务派遣合同书》，原告与桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司订立的劳动合同书中委托单位或用工单位均为被告A公司。

2010年6月30日原告与被告订立书面劳动合同约定劳动合同期限自2010年7月1日至2015年6月30日止。2015年6月23日，被告向原告发出《终止劳动合同通知书》，载明：“双方所签期限为2010年7月1日至2015年6月30日的《劳动合同书》，将于2015年6月30日期限届满。公司决定不再续订劳动合同，自《劳动合同书》期限届满之日起终止劳动关系。”2015年7月，原告以被申请人未及时足额支付加班工资，违法终止劳动合同关系，要求确认存在劳动关系，补缴医疗保险费，要求支付失业待遇损失、工伤待遇损失、生育保险待遇损失等为由申请劳动仲裁。

【仲裁裁决】

2015年10月19日桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、被申请人于本裁决生效后15日内，一次性支付申请人2013年7月1日至2015年6月30日休息日加班工资4265.07元；二、被申请人于本裁决生效后15日内，一次性支付申请人终止劳动合同经济补偿金13111.30元；三、申请人的其余各项仲裁请求，依据不足，不予支持[详见桂林市劳人仲案字（2015）542号]。

审理过程

原告不服劳动仲裁裁决，遂诉至法院，要求判令：

一、请求确认原告自1992年4月至2015年6月30日与被告存在劳动合同关系；

二、请求判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金122500元；

三、请求判决被告支付原告经济补偿金61250元；

四、请求判决被告支付原告加班费71697.60元；

五、请求判决被告支付原告賠偿金71697.60元；

六、请求判决被告为原告按桂林市标准补缴2013年11月至2015年7月住房公积金；

七、请求判决被告为原告按桂林市标准补缴1992年4月至2008年7月、2015年1月至2015年7月医疗保险费；

八、请求判决被告支付原告1992年4月至2006年1月失业待遇损失100000元；

九、请求判决被告支付原告1992年4月至2004年7月工伤待遇损失60000元，生育待遇损失40000元。

一审法院经审理查明，原告于1992年4月进入该厂工作，在2002年改制时，原告属于临时工，而不是该厂的在册职工，该厂未对原告进行安置，但原告继续在改制后的被告处工作。

2004年7月1日，原告与桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司订立2004年7月1日至2005年6月30日的《灵活用工劳务派遣合同书》，2005年6月30日双方订立2005年7月1日至2006年6月30日的《灵活用工劳务派遣合同书》，2006年7月1日双方订立2006年7月1日至2007年6月30日的《劳务派遣劳动合同书》，2007年6月28日双方订立2007年7月1日至2008年6月30日的《劳务派遣劳动合同书》，2008年6月30日双方订立2008年7月1日至2010年6月30日的《劳务派遣劳动合同书》，原告与桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司订立的劳动合同书中委托单位或用工单位均为被告A公司。

2005年6月30日原告与被告签订《派遣员工上岗协议》，其中载明“乙方受桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司派遣到甲方工作”，甲方签章为被告，乙方签字为原告。2010年6月21日原告向桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司提交书面资料载明：“本人系公司派往A公司工作的派遣员工。我与公司签订的劳务派遣劳动合同于2010年6月30日期满，由于我个人原因期满后不再与公司续签劳动合同，请公司为我办理各项离职手续。”

2010年6月30日原告与被告订立书面劳动合同时约定劳动合同期限自2010年7月1日至2015年6月30日止，原告从事检验包装工作。2015年5月8日，原告在《员工续订劳动合同审批表》及附件中提出续订书面劳动合同的要求：“要求延续原来的劳动合同，按原合同要求单位给予本人标准工时制的休息时间”“延续原来的合同内容”以及要求续订劳动合同期限为“无固定期限”。

2015年6月23日，被告向原告发出《终止劳动合同通知书》，载明：“双方所签期限为2010年7月1日至2015年6月30日的《劳动合同书》，将于2015年6月30日期限届满。公司决定：公司与你之间的劳动关系自《劳动合同书》期限届满之日起终止，公司不再与你续订劳动合同。”

2015年6月30日原告签收该通知书，同时签领被告发出的《解除、终止劳动关系办理失业保险登记通知书》。2015年7月，原告以被告未及时足额支付加班工资、违法终止劳动合同关系、要求确认存在劳动关系、补缴医疗保险费、要求支付失业待遇损失、工伤待遇损失、生育保险待遇损失等为由申请劳动仲裁。

另查明，原告2004年7月1日订立的劳动合同、后续的劳动合同、登记表、报告、上岗协议、通知书均有原告本人的签名；但其在签署时不了解“派遣工”的含义，不了解向桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司提出的报告的意义，也未曾了解劳动合同的具体内容。2002年7月至2010年6月期间，原告的社会保险费由桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司缴纳，2010年7月至2015年6月原告的社会保险费由被告缴纳。

一审判决

一审法院审理认为，原告称其一直在被告处工作，期间与桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司订立劳动合同是由于不了解其本人签字的劳动合同的具体内容，也不了解填写的相关《入职登记表》等其他书面材料的具体含义，但原告在庭审中认可2004年7月1日订立的劳动合同及其他书面材料是其本人签名，同时未提供其补缴1992年5月至2002年6月期间养老保险费由被告出资的证据，亦未提供其向桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司提交的书面材料不是其真实意思表达的证据。

根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，原告称其不知晓2002年7月至2010年6月期间与桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司存在劳动关系的主张，以及2010年6月21日原告向桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司提交书面材料不是原告真实意思表达的主张不成立，一审法院不予采信。

2010年6月21日原告向桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司提交书面材料，以个人原因期满后不再续签劳动合同为由终止双方之间的劳动关系，并于2010年6月30日与被告订立了一份2010年7月1日至2015年6月30日的书面劳动合同。

由于原告在因其个人原因终止与桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司之间的劳动关系后，与被告订立书面劳动合同，不符合《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的规定，故被告与原告于2010年7月1日建立劳动关系，并订立一份2010年7月1日至2015年6月30日书面劳动合同的事实，一审法院予以确认。

原告要求确认1992年4月至2010年6月30日与被告存在劳动关系，以及确认计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限为24.5年，要求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金122500元的请求依据不足，一审法院不予支持。

关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，一审法院认为，原告与被告之间只存在一份2010年6月30日订立的，期限为2010年7月1日至2015年6月30日的固定期限书面劳动合同。2015年6月30日，被告以《劳动合同书》期限届满为由终止双方的劳动关系，故原告要求被告支付其违法终止劳动合同赔偿金的请求，依据不足，一审法院不予支持。但被告应支付原告终止劳动合同的经济补偿金13111.30元（2622.26元/月×5个月）。

一审法院判决：一、被告A公司支付原告石某终止劳动合同经济补偿金13111.30元；二、驳回原告石某的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取5元（原告已预交），由被告A公司负担。

二审判决

上诉人石某不服一审判决，遂上诉至桂林市中级人民法院。

综合诉辩双方的意见，二审法院认为本案争议焦点归纳为，上诉人在被上诉人处工作是否有24.5年。

二审法院认为，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理及适用法律正确，应予维持。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，驳回上诉，维持原判[详见（2016）桂03民終907号]。

案评

本案审理的争议时间跨越幅度达24.5年以上，基本涵盖了这段历史时期内企业与劳动者可能遇到的各种社会事件和争议事项，可谓信息量巨大、内容丰富。

上述案件事实和仲裁、法院审理过程以及裁决内容的文字，基本上摘录于原《裁决书》或《判决书》，对于与主题关系不大的加班费、补缴社会保险等内容，笔者做了省略处理。

就本案的主题和焦点问题，劳动仲裁和两级法院均未支持劳动者主张其工龄为24.5年的意见。在本案中，从审理查明的事实来分析，劳动者在1992年4月首次进入被告处工作至2002年被告改制，此为“第一段工作年限”；而后劳动者在2002年至2010年与派遣公司签订劳动合同，被派遣至被告处工作，此为“第二段工作年限”；从2010年到2015年劳动者与被告直接签订劳动合同，此为“第三段工作年限”。

劳动者主张上述三段工作年限应当合并算入在被告的工作年限内，这从劳动者个人情感的角度上讲存在合理性，但合理不等于合法。按法律规定，当用人单位主体发生变化时（比如从“第一段工作年限”过渡到“第二段工作年限”），如果不能证明劳动者是纯粹的“被安排至后一单位继续工作”，那么其在“第一段工作年限”的工作年限即因“第二段工作年限”的用人单位主体发生变化而分段。

在1992年至2002年期间，按照当时劳动法的规定，此阶段劳动关系终止，是无需支付经济补偿的。2002年至2010年的“第二段工作年限”，因为跨越了2008年1月1日《劳动合同法》的实施，按《劳动合同法》第九十七条的规定，如果劳动者与派遣公司的劳动合同是以到期终止的理由脱离的，那么可以向派遣公司主张经济补偿，且经济补偿的年限仅从2008年1月1日起计算。

在该案例中，证据显示该劳动者是在合同到期时自愿不与派遣公司续签导致的劳动合同终止，故依法而言派遣公司也无需支付经济补偿。

劳动者虽然主张其对与派遣公司签订劳动合同的事实“不知情”“不了解派遣工的含义”，但这不能作为其合法的辩护理由。劳动者若真的对与派遣公司签订劳动合同的事实“不知情”“不了解派遣工的含义”，应当主动去了解并承担自己签字的责任。

该案例对于现实的参考意义在于，对于本案的被告、涉及的劳务派遣公司来说，其运用“灵活用工”的方式基本上是成功的。本案的被告和派遣公司，成功地运用法律规则避免了该劳动者在1992年至2010年期间工作年限的经济补偿和其他劳动风险；对于劳动者而言，劳动者也获得了一个教训，即不能总是以“我是弱者我有理”的观念自居，以至于自身缺乏对事实和证据的认识。

与该案例相似的案情，笔者在日常工作中经常遇到。不可否认，这个案例是具有“中国特色灵活用工”代表性的个案，其经验和教训，值得劳动关系各方深思。

作者 劳达laboroot高级咨询顾问、高级合伙人