浅析创造性结合启示的认定考量

薛 杰

一、引 言

在创造性审查过程中，结合启示的认定是至关重要的一环，审查员在实际审查时，往往仅注重技术特征，而容易忽视技术特征所起的作用，进而仅凭主观臆断就认定该技术特征结合到最接近的现有技术中，就必然能起到相应的作用，殊不知这种做法实际上犯了典型的“事后诸葛亮”的错误。笔者在梳理前后审审查案例的过程中，发现很多类似问题导致了前审与复审作出了截然不同的审查结论，因此，有必要研究结合启示的问题，并给出相应的解决措施。

二、案例分析

为了更好地说明问题，接下来将以一个实际案例为基础进行分析。

（一）案情简介

该案涉及电子设备的显示领域，尤其涉及多个应用程序进行显示区域切换过程中存在的问题，现有技术中，用户对应用程序进行显示区域切换的过程过于复杂，且实现模式切换过程中，第二应用程序会以全屏显示的方式覆盖第一应用程序，会出现第一应用程序不能持续前台运行的问题，用户体验差。

为解决切换过程过于复杂的技术问题，其技术方案为：以视频播放器为例，当输入操作为第一输入操作时，如点击应用图标的操作，该视频播放器处于第一模式（也就是全屏运行模式）；当输入操作为第二输入操作时，如滑动应用图标的操作，该视频播放器处于第二模式（也就是窗口模式），以第二模式运行的应用程序的显示区域为触控显示单元的显示区域的一部分。用户通过在一应用程序的应用图标上执行特定的输入操作，就可以触发电子设备以相应的模式运行该应用程序，从而简单快速地完成应用程序的显示区域的切换。

另外，为解决切换过程中第一应用程序不能持续前台运行的问题，其技术方案为：用户在视频播放器的运行界面的右边框执行方向向左滑动视频播放器的应用图标，用户针对该应用图标执行第二输入操作，触发电子设备以第二模式（也就是窗口模式）运行该视频播放器，在整个切换过程中，视频播放器的运行界面始终在电子设备的触控显示单元显示，使得用户可以持续观看视频，而不会出现由于控制电子设备显示主界面造成的视频暂停播放，或者视频持续播放但用户无法看到的问题，从而提高用户体验。其中，要实现上述技术效果必不可少的一点就是：在以第一模式运行第一应用程序，或者在以第二模式运行第一应用程序之后，还包括以下步骤，即响应指示显示第一应用程序的应用图标的操作，控制触控显示单元同时显示第一应用程序的应用图标，以便用户针对第一应用程序的应用图标执行特定的输入操作，如上所述的向左滑动，以切换第一应用程序的运行模式，也就是切换第一应用程序的显示区域。

复审时提交的权利要求：1.一种电子设备的控制方法，所述电子设备包括触控显示单元，所述电子设备能够运行第一应用程序，其特征在于，所述控制方法包括：

检测针对所述第一应用程序的应用图标的输入操作；

当所述输入操作为第一输入操作时，以第一模式运行所述第一应用程序；

当所述输入操作为第二输入操作时，以第二模式运行所述第一应用程序；

在以第二模式运行所述第一应用程序之后，还包括：响应指示显示所述第一应用程序的应用图标的操作，控制所述触控显示单元同时显示所述第一应用程序的应用图标；

其中，以第一模式运行的应用程序的显示区域与所述触控显示单元的显示区域一致，以第二模式运行的应用程序的显示区域为所述触控显示单元的显示区域的一部分。

（二）对比文件2

接下来，再对本案所涉及的对比文件2 作一个简单的介绍。

对比文件2 属于图形界面交互技术领域，尤其涉及一种功能表。功能表是图形界面中常用的一种交互组件，功能表通常用作菜单或者包含有多个应用程序快捷方式的快捷触发区域，还有可能用作诸如天气插件、时钟插件、图片插件和股票插件之类应用的显示区域。一般的功能表设置有操作栏和内容区，但没有服务于功能表的侧边栏，使得功能表的功能设置及呈现受限。

为解决上述技术问题，对比文件2 中设置了如图1 所示的功能表。

图1 对比文件2 中的功能表示意图

一种功能表，包括：操作栏，用于显示和操作终端预设基本功能图标；内容区，包括指示器和图标列表，用于显示和操作终端桌面图标；侧边栏，将其他功能表项目排列显示并随操作指示隐藏。其中，底部操作栏设置有搜索图标和/或主页按钮和/或正在运行图标。

（三）争议焦点

本案争议的焦点是，关于区别技术特征“在以第二模式运行所述第一应用程序之后，还包括：响应指示显示所述第一应用程序的应用图标的操作，控制所述触控显示单元同时显示所述第一应用程序的应用图标”，对比文件2 是否公开，作用是否相同，对比文件2 是否具有结合启示。

（四）前后审观点

审查员认为，上述区别技术特征被对比文件2 公开，且其在对比文件2 中所起的作用与其在本申请中所起的作用相同，均是为了同时显示第一应用程序及其图标，具体为：对比文件2 公开了一种功能表，包括操作栏，操作栏用于显示和操作终端预设基本功能图标，其中底部操作栏设置有正在运行的图标，必然存在正在运行的与正在运行的图标对应的应用程序（相当于运行第一应用程序）启动特定预设手势（相当于指示显示第一应用程序的应用图标的操作）。因此，对比文件2 给出结合启示。

而在复审阶段合议组认为，对比文件2 仅仅从文字上公开了部分特征，即，同时显示应用程序的图标的技术手段，但其并未公开在底部操作栏同时显示的正在运行的应用程序的图标的具体作用。本申请权利要求1 中所限定的同时显示应用图标的操作，有其特殊作用，即为了让用户在不影响应用程序正常运行的情况下继续对图标进行输入操作进而在两种模式之间进行切换。此外，即便根据本领域的惯常做法去推测对比文件2 中同时显示的正在底部操作栏运行的应用程序的图标的作用，该作用也仅是便于用户了解正在运行的应用程序以及便于用户调用正在运行的应用程序的执行界面，因此该作用不同于本申请权利要求1中相应特征的作用。由于两者在各自技术方案中所起到的作用不同，因此对比文件2 并没有给出把同时显示应用程序的图标的技术手段应用于对比文件1 中的技术启示。

可见，关于结合启示的认定偏差，最终导致前审与复审作出了截然不同的审查结论，这一问题应当引起足够的重视。那么，应该如何解决这一问题呢？

三、结合启示的认定考量

如果权利要求请求保护的技术方案与作为最接近现有技术的一篇对比文件公开的技术方案相比，存在区别特征，且现有技术整体上并未给出将上述区别特征应用到该最接近现有技术中进而解决其技术问题的技术启示，则对于本领域技术人员而言，不能显而易见地在所述现有技术的基础上获得该权利要求请求保护的技术方案。

（一）判断结合启示的考量因素

在结合启示的认定上，从还原发明创造本身入手，提出could/would 理论，如图2 所示。would 就是要考虑最接近的现有技术是否存在改进动机，即判断最接近的现有技术，即对比文件1 是否存在相应的技术问题，同时也要判断对比文件2 是否存在改进动机。could 就是判断对比文件2 能不能对最接近的现有技术进行改进以解决相应的技术问题，而这一点就是要看对比文件2 是否公开了相应的技术特征，该技术特征所起的作用是否和区别技术特征在本申请中所起的作用相同。

图2 could/would 理论示意图

本文从以下4 种情况入手，对结合启示的考量因素进行判断：

1.特征相同、作用不同——无结合启示

对比文件2 公开的特征与本发明相同，但是公开特征所起作用不同，即对比文件2 虽然能够做到（could）,但无动机不会去做（would）。该种情况在创造性的审查中最容易出现。

2.特征不同、作用不同——无结合启示

对比文件2 公开的特征与本发明不同，所起的作用也不相同，即对比文件2 不能够做到（could）,也无动机不会去做（would）。该种情况在创造性审查中比较容易判断，一般不会出现错误。

3.特征不同、作用相同——无结合启示

对比文件2 公开的特征与本发明不同，但是所起的作用是相同的，即对比文件2 有动机去做（would）,但不能够直接得到与本发明相同的技术方案（could）。该种情况在创造性审查中需要适当关注。

4.特征相同、作用相同——有结合启示

--对比文件2 公开的特征与本发明相同，且所起的作用相同，即对比文件2 能够做到（could），且有动机去做（would）。只有符合此种情况，才具有结合启示。

结合案例1 具体说明，审查员与复审委在判断对比文件2 是否具备结合启示部分存在分歧，具体落到案例中实际上是质疑对比文件2 所公开的技术特征在对比文件2 中所起的作用与本发明中区别技术特征所起的作用不同。审查员在评述创造性时，认定对比文件2 中区别技术特征所起的作用是为了同时显示第一应用程序及其图标，这种认定本身就具有问题，其将区别技术特征所涉及的技术手段本身直接带入了技术问题，未深入分析本申请中采用上述技术手段的目的以及所起的作用。实际上，在本申请中，同时显示第一应用程序及其图标的作用是方便用户对图标执行相应地操作以实现改变应用程序的显示模式，这个技术问题实际上是与其发明构思密切相关的。而对比文件2 仅仅从文字上公开了部分特征，即同时显示应用程序的图标的技术手段，但其并未公开在底部操作栏同时显示的正在运行的应用程序的图标的具体作用，即符合结合启示的考量因素的第1 条——特征相同、作用不同，即便根据本领域的惯常做法去推测对比文件2 中同时显示的正在底部操作栏运行的应用程序的图标的作用，该作用也仅是便于用户了解正在运行的应用程序以及便于用户调用正在运行的应用程序的执行界面，并不能改变应用程序的显示模式。因此该作用不同于本申请权利要求1 中相应特征的作用。根据上述could/would 理论分析，对比文件2 无法给出结合启示，也就是说复审委的观点是正确的。

（二）结合启示的考量要以现有技术整体为基础

通过案例1 可知，在审查过程中，判断现有技术是否给出技术启示，需要从发明实际解决的技术问题出发，全面考察现有技术整体传递出的技术教导，而不能单纯考虑现有技术中是否出现了本申请与最接近现有技术之间存在的区别技术特征。

另外，需要注意的是，如果审查过程中引用的对比文件中包括多个实施例，且分别公开的是不同的技术方案，创造性评述中选取了其中的某实施例作为最接近现有技术，但发现发明与最接近现有技术之间的区别技术特征已被该对比文件中的其他实施例公开，在此情况下，如将该区别技术特征引入最接近现有技术会导致技术方案原有工作原理被破坏、不能产生预期的技术效果，则所属领域技术人员不会产生对最接近现有技术进行改进以获得本申请技术方案的动机，因而不应以将该区别技术特征引入最接近现有技术属于所属领域的“常规改造”或“常规设计”为由认定发明是显而易见的。

四、结 论

在创造性审查中，审查员在进行创造性判断时，需要注重判断本领域技术人员是否有需求对该最接近的现有技术进行改进，或者结合对比文件时技术特征所起的作用是否相同，全面考察现有技术整体传递出的技术教导，如现有技术能够做到，且有动机去做，参考could/would 理论，更加客观地进行创造性审查。