商事代办商法律制度研究

刘昌伟

商事代办商是基于与商业主体的代理关系，辅助业务所有者开展商业活动的人。商业代办商本身就是独立的商人，他们以自己的名义开展商业活动，并且在代理过程中自负风险，并向客户提供帮助。他们不属于商人的内部成员，也并非受雇于商事主体。商事代办商即为我们所说的商中间人。各国立法中，以经济主体从事经济活动的直接与否，有以下两种模式：一是登记时就要明确记载经济体的营业范围是否包括中介的行为，即在参与商业活动时是否同时参与商业活动中的中间业务；二是登记时明确表明商主体是一个充当中间人的商人，即商事代办商可分为三种类型，即代理商、居间商、行纪商[1]。我国法律中并无三者规定，那么三者的概念、特点是什么？实践中他们又分别享受何种权利？承担何种义务？只有清晰上述相关概念，才能在出现法律问题时予以解决。

一、代理商

(一)代理商的概念及特点

《德国商法典》规定，代理商是独立的商业经营者，并受其他主体委托订立交易或进行交易[2]。我国借鉴了比较法的经验，认为代理商是独立的商业主体，服务内容主要是代理或中介，服务对象包括法人和自然人。从概念来看，代理商有以下特点：

第一，代理商以帮助委托人促成和订立交易为目的。促成交易，即代理商作为媒介为交易双方提供交易机会，以促成其他主体与第三方之间达成交易协议，完成交易活动。订立交易则是指代理商代表被代理人接受交易，也就是说，代理商以被代理人的名义接受第三方的要约，达成交易承诺。

第二，代理商需要持续、稳定地接受其他人的委托，以促成或订立该项交易。

第三，代理商具有独立性，其重点表现在代理商可以决定自己的经营活动和自由支配代理活动的时间，拥有独立的经营场所，拥有独立的企业名称，制作自己的商事账簿，通过自己的营业活动领取佣金，并可以在同一时间内为不相干的几个被代理人从事代理活动，以自己的代理活动赚取相应报酬。从上述论述可以看出，代理商不同于民法中的代理人，无论被代理人是否存在，都不影响代理商的独立性。

(二)代理商的义务

第一，促成交易的义务。这既是合同目的所要求的，也是代理商获得报酬的要件之一。所以，代理商要把被代理人的利益放在第一位，充分利用自身的条件与活动为被代理人获取机会，促成交易。

第二，勤勉履行职责的义务。双方之间所签订的代理合同规定了双方的权利义务，对合同当事人具有约束作用。代理商必须忠实勤勉地履行合同，已被代理人的利益为先，不可懈怠与疏忽。

第三，报告的义务。代理商应将在交易中所掌握的资料及交易进度等信息及时告知被代理人，以方便被代理人作出选择。即使合同中没有相关报告义务的条款，代理商也不能免除这一义务。

(三)代理商的权利

第一，报酬请求权。代理商以代理活动为职业和营利手段，正常履行完成代理活动后可以向委托人收取报酬。

第二，支出费用请求权。代理商在代理活动中不可避免地会有费用的支出，该支出应由被代理人支付，但前提是该支出必须是用于代理活动且是为了委托人的利益而支出。

第三，请求协助的权利。为便利代理商履行职责，更好地完成代理活动，代理商有权请求委托人协助，如提供必要的资料和数据。

二、居间商

(一)居间商的概念及特点

居间商是商事代办商的一种，也是一个独立的商业主体，主要从事促进合同达成的活动，以获得报酬。到目前为止，我国法律中关于居间商相关法律制度的规定只涉及居间合同，却并没有相关法律对居间商加以规定。虽然关于居间合同的规定能够在一定程度上解决一些实践中的居间法律问题，但不足以概括全部，尤其是当涉及居间商的案件时。在我国，居间商的发展缓慢，类型不多，其多存在于各大城市的房屋租赁中介服务机构。居间商具有以下特点：

第一，居间商具有独立性，它是独立的商主体，独立进行商事活动。居间商的活动具有极大的独立性、自由性，对比商事辅助人，居间商受合同义务约束较小。

第二，居间商既不代表委托人，也不代表第三方，他只是委托人和第三方之间的居间媒介，居间商对于合同的缔结没有积极义务。

第三，居间商从事居间行为是其本职工作，这种居间行为不是根据合同，所以对其他人没有相应的权利义务。

第四，居间商对于其基于居间活动所促成的合同不负有义务，该合同不能约束居间商，基于该合同产生的其他法律结果居间商同样不负有责任。

(二)居间商的义务

第一，如实报告义务。居间商以订立合同为目标，因此，居间商有义务向委托人报告有关消息，使得委托人能够及时得知相关的信息。

第二，尽力义务。委托人将相关事项交予居间商，并与居间商签订居间合同后，居间商受居间合同的约束，应为委托人提供相应服务并尽力促成委托人与第三人缔结合同。

第三，保密义务。商事活动中，人们往往对保密义务有较高的要求。居间行为作为商事行为的一种，自然也要遵循保密义务。首先，居间商的这种保密义务可以来源于合同，即合同双方在订立合同时就在合同中规定了居间人的保密义务。在当事各方之间没有协议或者合同中没有约定的情况下，保密义务同样存在，它依赖于诚实信用原则所产生，同样能够约束合同当事人。

(三)居间商的权利

第一，报酬请求权。商事主体以追求利润为目标，居间商也不例外，完成居间行为，获取相应报酬。无论是国外的立法还是按照我国法律的有关规定，居间商获得报酬的条件都是促成合同成立。

第二，居间费用请求权。居间费用是指居间商在从事居间活动时，为了委托人的利益，且能够更好地完成居间活动所必要的支出费用。即使居间商未能促成合同的缔结，也不影响居间人请求委托人支付上述费用。如果居间商成功促成了合同的签订，那么上述费用该由何人承担呢？从比较法来看，此种情况下该项费用则由居间商承担。之所以如此规定，是因为一旦居间商促成了交易活动，那么居间商便可以获得相应的报酬，此时居间活动中支出的费用便得到了补偿。同时，该规定也是为了降低居间商从事居间活动的风险，平衡居间商与委托人之间的利益，从而能够使得居间商更好地为委托人服务。

三、行纪商

(一)行纪商的概念及特点

行纪商，就是以自己的名义为他人(委托人)购买或销售商品，销售有价证券，以此作为职业来经营的商事主体[3]。其具有以下特点：

第一，行纪商在进行一定的商事活动时，是以自己的名义进行交易。区别于代理商与居间商，行纪商为委托人从事行纪活动所产生的交易结果也归于委托人，而非行纪商自己。

第二，行纪商是合同的当事人，按照合同享受相应权利并履行相应的义务。与其他两种商事代办商不同，和第三人之间发生权利义务关系的是行纪商本人，而非委托人。

第三，行纪商必须从事职业性的行纪经营，必须以行纪交易之缔结作为其正常的经营业务。因此，行纪商的身份与职业经营密切相关。

(二)行纪人的义务

第一，执行指示的义务。行纪商必须首先要严格遵守在订立商业活动合同时或订立合同之后委托人的指示，为委托人寻找符合交易目的的交易对象以及符合委托人要求的订立合同的机会。在此过程中，行纪商都应该遵循委托人的指示商谈交易，严格遵从交易价格的指示，同时力求从中获得最大利益。

第二，保管的义务。行纪商在履行其职责时，有必要的情况下会占有买入或未卖出的货物，此时行纪商便产生了保管义务。货物必须妥善保管，如因行纪商未尽保管义务而使得货物发生损坏，那么行纪商应当承担责任。如货物损毁是因由不可归责于行纪商的事由所引起的，那么由委托人承担风险。货物损毁灭失与行纪商的报酬请求权无关，无论是否有货物损毁灭失的情况发生，行纪商均可以请求委托人支付报酬。

第三，报告义务。行纪商在履行行纪事务的过程中，应该适时向委托人报告有关信息。

第四，担保履行义务。担保履行义务系指如果在第三方违约损害信托利益，不履行债务的情况下，对委托人的赔偿责任应由行纪商承担。虽然违反合同约定的是第三人，但是此种违约造成的后果最终是由委托人承担，而委托人与第三人之间并无合同上的权利义务关系，故法律规定承担责任者应为行纪商。在行纪商给出相应赔偿后，可以向违约的第三人追偿。

(三)行纪人的权利

第一，报酬请求权。行纪商有权根据合同的约定向委托人请求报酬，但是，如果行纪商因为委托人的原因未能完成交易，导致委托事项不能履行，那么行纪商依然可以行使报酬请求权。

第二，费用补偿请求权。行纪商受委托人委托在从事行纪活动期间，必然有相关费用的支出，如果这些费用是完成交易所必需的合理费用，那么委托人便有义务支付行纪商的这些费用。

第三，留置权。行纪商按照合同要求正常完成合同义务后，若委托人无正当理由拒绝支付报酬，行纪商则可以对相关货物进行留置。

四、结语

商事代办商是经济高速发展的产物，在经济活动中发挥着重要的媒介作用，为社会所接受，并以其独有的特点在商事活动中扮演着不可替代的角色。在当今这个商品经济高度发达的社会，商事代办商为商事主体之一，能够极大地提高交易效率，在商品交换中占据着重要地位，甚至可以说是不可缺少的一环[4]。所以，研究商事代办商的相关内涵和权利义务，在法律上确立商事代办商的地位，无论是对理论还是实践都具有十分重要的意义。