《土地管理法》《城市房地产管理法》修改与经营性建设用集体土地征收制度改革

王克稳

2019年8月26日全国人民代表大会常务委员会作出《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，决定对《土地管理法》《城市房地产管理法》进行修正(以下合称“两法修改”)，这也是《土地管理法》的第三次修正(此外，1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议对《土地管理法》修订过一次)。在此次两法的修改中，有关集体土地征收制度改革和集体土地入市改革备受关注。

一、两法修改中有关经营性建设用集体土地征收改革的主要内容

此次《土地管理法》的修改主要集中在土地征收改革、集体经营性建设用地入市改革和宅基地改革等方面。关于宅基地改革，新《土地管理法》除了强调“农村村民一户只能拥有一处宅基地”(第62条第1款)，原则性规定宅基地有偿退出(第62条第7款)外，对于社会普遍关心的宅基地的流转未作规定。集体土地征收改革与集体经营性建设用地入市改革表面上是两个问题，其实是一回事，或者说是一个问题的两面。要保证国家对建设用地的征收，就必须禁止集体土地的流转，否则国家就征不到地了；允许集体土地流转，就必须对国家的土地征收进行限制，否则，集体土地的流转就无法落实。

新《土地管理法》有关土地征收的修改主要集中在缩小征地范围、规范征收程序、完善土地征收多元保障机制等方面。

(一)新《土地管理法》在征地范围方面的改革

在土地征收范围改革方面，新《土地管理法》规定体现在两个方面 ：一是通过规定土地征收的公共利益的情形界定土地征收的范围；二是为集体土地入市解禁，规定集体经营性建设用地可以进入建设用地市场。

1.新《土地管理法》对土地征收范围作了界定

尽管《宪法》第10条第3款明确规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。但我国以公共利益为基础的土地征收制度一直没有实际建立起来。随着国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》发布，特别是该《条例》对国有土地上房屋征收的公共利益范围作出明确规定的情形下，要求立法上对土地征收的公共利益范围进行规定的呼声高涨。此次《土地管理法》修改，首次对土地征收的公共利益的情形作了规定。新《土地管理法》第45条规定，为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收 ：(一)军事和外交需要用地的；(二)由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；(四)由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；(五)在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；(六)法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。客观地说，该条除第(五)项的规定外，其他列举规定的事项基本上都是属于公益性土地征收的情形。

2.《土地管理法》打破了建设用地国家垄断供应的体制，明确部分集体土地可以进入建设用地市场

土地使用权的转让，是1988年宪法修正案明确规定的，宪法第10条第4款规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。宪法对可转让的土地使用权的范围并未进行限制，该条款中的土地使用权既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权。1988年宪法修正案通过的当年，为落实宪法修正案的规定，《土地管理法》随之修改。1988年修正的《土地管理法》也明确规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。(1)1988年12月29日七届全国人大常委会第五次会议修订的《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款增加规定，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。但尽管《宪法》《土地管理法》对土地使用权的转让作了解禁性的规定，但后来实际解禁的只是国有建设用地使用权。1990年国务院发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，城镇国有土使用权的出让和转让顺利实现，但集体土地使用权的出让和转让不仅没有得到落实，相反，随着国有建设用地使用权流转的推进，集体土地使用权的转让遭到全面封堵。

首先，立法明确禁止城市规划区内的集体土地使用权直接出让于房地产项目建设。1994年《城市房地产管理法》发布，该法第9条规定 ：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”依此规定，城市规划内的集体土地不得直接出让于房地产建设，房地产建设需要使用城市规划区内集体土地的，必须先征收为国有，再出让于项目建设。

其次，1998年《土地管理法》第二次修改，这次修改不仅没有能够将1988年规定尚未实现的集体土地使用权的流转予以落实，反而针对集体土地设立了三项管制性制度 ：一是土地用途管制制度。1998年修正的《土地管理法》第4条规定，国家实行土地用途管制制度。将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。农用地转为建设用地必须履行严格的审批程序。这也就意味着集体土地所有权人将农用地自主流转于建设用地之路被封死。二是建设用地的国家垄断供应制度。1998年修正的《土地管理法》第43条第1款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。该条规定以基本立法的形式正式确定了国家对建设用地的垄断供应制度。三是禁止集体建设用地流转于建设用地市场。要保证国家对建设用地的垄断供应，就必须禁止集体土地进入建设用地市场。由于农用地流转用于建设用地已被用途管制所管住，剩下的需要管制的就是集体建设用地了。为此，1998年修正的《土地管理法》全面禁止农民集体所有土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设(第63条)。在这样的管制制度下，农用地不得自主转为建设用地，集体建设用地也不得自主进入建设用地市场，无论是城镇规划区内还是城镇规划区外，所有建设需要使用集体土地的，都必须先征收为国家所有，再出让于项目建设，“先征收、再出让”成为我国建设用地的供应模式。

由于所有的建设用地全部由国家垄断，依计划配置，不符合土地资源配置市场化改革的方向，禁止集体土地使用权流转，也与宪法的规定相悖。因此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。由于允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，必然涉及征地制度的改革，因此，《决定》同时提出，缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。尽管《决定》在有关集体土地入市及土地征收制度的改革方面提出的改革措施十分谨慎，将可以入市的集体土地限定为“农村集体经营性建设用地”，将宅基地、集体公益性建设用地等建设用地以及农用地都排除在外，而且要求农村集体经营性建设用地必须在符合规划和用途管制前提下才能入市；在有关征地范围的改革方面，《决定》提出的要求是，缩小征地范围，而没有明确提出建立以公共利益需要为基础的土地征收制度。但中共中央的《决定》发布之后，集体土地入市在法律上一直没有得到落实。此次《土地管理法》修改，正面回应了集体土地入市的问题。新《土地管理法》第63条规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。这就意味着，集体土地入市终于破土，同时也意味着国家以土地征收为手段建立起来的建设用地垄断供应制度开始有所松动。

(二)《城市房地产管理法》修正案为缩小房地产建设用集体土地征收范围留下了空间

除城镇保障性住房建设用地外，城市房地产开发建设用地是典型的经营性建设用地，与公共利益需要的建设用地无关。因此，无论是在城市规划区内还是在城市规划区外从事房地产开发建设，其项目建设需要使用集体土地的，必须先征收为国家所有，再由国家出让于项目建设是与公共利益需要的土地征收相悖的。但土地出让收益特别是城市规划区内房地产建设用地的出让收益是地方政府获得财政收入的主要来源，要稳定地方政府的财政收益，必须从法律上维持地方政府对房地产建设用地的垄断供应。这就是1994年《城市房地产管理法》第9条规定的初衷。本来《城市房地产管理法》草案第9条规定的房地产建设用征地范围更广，所有房地产建设需要使用集体土地的，都必须全部征收为国家所有，再出让于项目建设。(2)1994年《城市房地产管理法》草案第9条规定，集体所有的土地，经依法征用转为国家土地后，该幅国有土地的使用权方可出让。后来草案的讨论中因为反对声音强烈，(3)参见房维廉主编 ：《中华人民共和国城市房地产管理法释义》，人民法院出版社1994年版，第233页。正式通过的《城市房地产管理法》不得不作了适当妥协，在坚持房地产建设需要使用集体土地，必须遵循“先征收、再出让”的供地模式的前提下，对房地产建设用地的征收范围上作了一定的限缩，将房地产建设用土地征收的范围限制为“城市规划区内的集体所有的土地”。当然，这一限制意义其实不大，由于城市规划区外的集体土地不仅分散，而且基础设施、公共服务不配套，房地产开发的价值不高，因而，很少有房地产开发商会到城市规划区之外的农村地区去从事房地产开发建设，房地产的建设开发主要集中在城市规划区内，地方政府土地财政收入也主要来源于城市规划区内建设用地特别是房地产建设用地的出让，因此，将房地产建设用集体土地征收的范围限定在城市规划区内，是地方政府完全可以接受的一种方案。该条不仅是我国立法上第一次以基本立法的形式明确规定经营性建设用集体土地的征收制度，也是公然抵触《宪法》第10条第3款(“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”)和第10条第4款(“土地的使用权可以依照法律的规定转让”)的制度设计。此次《城市房地产管理法》对第9条的规定进行了修正，将第9条修改为 ：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外。”这一修正案为缩小城市规划区内房地产建设用集体土地征收的范围留下了空间。

二、对两法修改中有关经营性建设用集体土地征收改革内容的分析与评价

总体上说，这次《土地管理法》《城市房地产管理法》有关经营性建设用集体土地征收的修改只能被视为在缩小征地范围方面所作的探索和过渡性的安排，经营性建设用集体土地征收改革总体上并没有实质性的突破。

(一)县级以上人民政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内实施的成片开发，仍维持“先征收、再出让”征收模式不变

1982年《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有。这是宪法对城市土地所有权权属的规定，同时也意味着宪法实施后城市范围内那些非国有土地都必须实行国有化，理论上因此将该条解读为这是宪法为实现国家对城市土地的垄断所作的规定。(4)参见王克稳 ：《我国集体土地征收制度的构建》，载《法学研究》2016年第1期。但对如何实现城市非国有土地的国有化，宪法未作规定。实践中的路径有二 ：一是国家以购买的方式实现非国有土地的国有化；二是以强制征收的方式实现非国有土地的国有化。但《宪法》第10条第4款规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。这就意味着土地所有权人以买卖方式将土地所有权转让国家的通道被封死了，那剩下的实现城市非国有土地国有化的方式就只有征收了。由于《宪法》对城市土地国有化是一刀切的规定，因而，对于城市内非国有土地的征收无须判断是否基于公共利益的需要，既然征收无须判断公共利益的需要，也就无须按项目分别征收了。因此，1982年《宪法》第10条第1款的规定为城市范围内土地的成片征收或者批量征收留下了空间。

1986年发布的《土地管理法》确立土地利用总体规划制度，1996年修正的《土地管理法》确立土地用途管制制度,规定土地用途管制的目的是为了控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。1996年修正的《土地管理法》进一步将土地利用总体规划和土地利用年度计划作为实施土地用途管制的手段，土地利用总体规划确定未来一定时间内地方政府可使用的建设用地总量，土地利用年度计划则将土地利用总体规划确定的建设用地总量分解到各年度，确定地方各级政府每年可以使用的建设用地指标。土地利用总体规划和土地利用年度计划，不仅是实施土地用途管制的手段，实际上也是建设用地计划配置的手段，1996年修正的《土地管理法》以基本立法的形式确立了建设用地的计划配置体制。为保证建设用地计划配置的实现，《土地管理法》建立国家对建设用地的垄断供应制度，该法第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；因建设需要使用集体所有的土地的，必须先征收为国家所有，再出让于项目建设，无论是经营性建设用地，还是公益性建设用地,概莫能外。又由于地方政府在城镇规划区内的开发建设以成片开发为主，因此，我国逐步在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内建立起以“按计划、分批次”为主要征收模式的集体土地征收制度，即在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，土地征收一般都是“按计划、分批次”成片或批量征收，与具体项目建设无关，土地的开发利用和建设项目在征收后再由地方人民政府确定。成片征收或批量征收实际上是一种捆绑式的征收，即将经营性项目建设用地与公益性项目建设用地捆绑在一起，一并征收了。由于这种征地模式与具体建设项目无关，因而，地方人民政府既是土地征收申请人又是土地的征收者，征地的依据是土地利用年度计划确定的建设用地指标。除了城镇规划区内建设用集体土地的成片征收外，对于城镇规划区之外的建设用地，出让于项目建设的，也必须先征收为国家所有，再出让于项目建设，农民集体所有土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。(5)参见原《土地管理法》第43条、第63条。1996年修正的《土地管理法》，实现了地方政府对城乡建设用地垄断供应的全覆盖，而征收又成为地方政府获取新增建设用地的手段。

在此次《土地管理法》修改过程中，允许土地利用总体规划确定的城镇范围外(圈外)集体经营性建设用地直接入市于非农建设，在理论和实践上基本达成了共识。但对于土地利用总体规划确定的城镇范围内(圈内)的集体经营性建设用地是否可以直接入市存在巨大分歧，其中主张“圈内征收、圈外流转”的观点影响巨大。所谓“圈内征收、圈外流转”是指在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，建设需要使用集体土地的，仍维持现有的“先征收、再出让”征收模式不变，无论是经营性建设用地还是公益性建设用地，土地利用总体规划确定的城镇范围外的集体经营性建设用地，可以直接进入建设用地市场。由原国土资源部牵头起草的《中华人民共和国土地管理法》修正案送审稿即体现了这一思路。送审稿第44条第(五)项规定 ：“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，由政府为实施城市规划而进行开发建设的需要，可以依法实施征收。”依这一方案，土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，建设用地仍维持“先征收、再出让”的征收模式不变。正式通过的《土地管理法》修正案总体上接纳了这一观点，只是作了一些限制。新《土地管理法》第45条第1款第(五)项规定，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的，可以实施土地征收。按这一项的规定再结合该条款其他项的规定，新《土地管理法》确定的土地征收模式是，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，县级以上地方人民政府实施的成片开发建设需要使用集体土地的，可以全部征收，即维持原有的“先征收、再出让”的征地模式不变；成片开发之外的建设需要使用集体土地的，可以按项目征收。又由于成片开发建设维持原有的征地模式不变，地方政府在成片开发区内无须区分经营性项目建设用地和公益性项目建设用地，因而，成片开发内的土地征收也就可以采取原有的成片征收或批量征地的方式。

根据新《土地管理法》的规定，县级以上人民政府实施的成片开发是在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，为了准确认识县级以上人民政府垄断的建设用地范围，有必要对“土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围”中的相关概念简单阐述一下。

“土地利用总体规划”是《土地管理法》上的概念，是对土地利用的规划，其中建设用地规划是土地利用总体规划的重要内容。按新《土地管理法》的规定，建设用地分为土地利用总体规划确定的建设用地和土地利用总体规划外的建设用地，土地利用总体规确定的建设用地又分为城市建设用地、村庄建设用地和集镇建设用地。(6)参见新《土地管理法》第44条。土地利用总体规划外的建设用地主要是能源、交通、水利、环境保护等项目建设用地。

新《土地管理法》第45条第1款第(五)项规定中的“土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围”应包括土地利用总体规划确定的城市建设用地和集镇建设用地，排除了村庄建设用地。关于城市和集镇的涵义和范围，《土地管理法》未作规定，在立法上，城市和集镇应是《城乡规划法》上的概念，应适用《城乡规划法》的规定进行解释。根据《城乡规划法》第2条的规定，城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。《城乡规划法》将规划区分为城市规划区、镇规划区和村庄规划区，各规划区又相应分为建成区和规划控制区。因此，《土地管理法》第45条第1款第(五)项中的“城镇”应是指城市规划区和镇规划区，城市规划区又由城市建成区和城市规划控制区组成，具体范围由地方人民政府划定；镇规划区也由镇建成区和镇规划控制区组成。因此，土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围，其含义应是土地利用总体规划确定的城市规划区和镇规划区建设用地范围，县级以上人民政府可以实施垄断的建设用地是城市规划区和镇规划区范围内成片开发区内的建设用地。

当然，新《土地管理法》实施之后，在城镇建设用地范围内“先征收、再出让”的征地模式适用的范围，取决于地方政府是否实施成片开发以及实施的成片开发建设的规模和范围。如果地方政府在城镇建设用地范围内，仍实施以成片开发为主的建设模式，那就意味着圈内“先征收、再出让”的征收模式基本没有改变；如果地方政府在城镇建设用地范围内，不再实施以成片开发为主而实施以项目建设为主的建设模式，那么，圈内建设用地“先征收、再出让”的范围就会大大缩小。笔者认为，基于地方政府对土地财政的高度依赖、招商引资以及自主用地的需要，在目前条件下地方政府放弃成片开发而改为按项目进行开发建设的可能性几乎不存在，若放弃成片开发，也就意味着放弃对建设用地的垄断，放弃土地收益。另一方面，对地方政府来说，实施成片开发又是非常容易做到的。因为在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，是否进行成片开发建设，决定权完全在地方政府，而且，地方政府在编制土地利用总体规划时只要尽可能将城镇建设用地划入成片开发的范围即可。而土地利用总体规划是地方各级政府组织编制的，(7)新《土地管理法》第15条规定，各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。城镇规划区建设用地的规模和范围又是由土地利用总体规划确定的，这也就意味着城镇建设用地的规模和范围是由地方政府划定的。而且，土地利用总体规划的编制过程缺少公众参与，特别是因规划实施可能导致土地被征收的农民的参与程度更低，因此，规划确定的城镇建设用地范围更多体现的是地方政府及其主要领导人的意志而非集体土地所有权人、集体土地使用权人及公众的意志。没有土地权利人、利害关系人及社会公众的参与和约束，地方政府通过土地利用总体规划的编制确定成片开发的区域范围以及组织实施成片开发，都是非常容易做到的。由于我国正处在一个快速工业化、城市化的发展过程，笔者也同意对土地征收中的公共利益范围的限制不宜太严。为此，建议将“为实施国家批准的开发区建设需要用地的”作为公共利益需要的一种情形纳入土地征收的范围。(8)参见王克稳 ：《论我国经营性土地征收制度改革》，载《法律适用》2019年第7期。这样，既部分满足了地方政府成片开发的需要，又对成片开发的范围和规模进行了适当的限制。可能是受到地方政府的普遍抵触和反对，新《土地管理法》最终仍维持了圈内成片开发建设用地“先征收、再出让”的征收模式。

新《土地管理法》为土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内成片开发的土地征收设定了一定的限制性条件，根据该法第45条第1款第(五)项规定，限制性条件包括两个方面 ：1.必须是县级以上人民政府组织实施的成片开发建设需要使用集体土地的，方可以实施征收；2.县级以上人民政府组织实施的成片开发建设须经省级以上人民政府批准。但这两个限制性条件实际上并不会因此实质性地改变圈内建设用地“先征收、再出让”的征地模式。

1.关于“县级以上人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的”的征地条件

这一规定意味着乡镇政府组织实施的成片开发建设需要用地的，不得再实施“先征收、再出让”了。但立法上对于乡镇政府成片开发不得征地的限制意义不大，乡镇政府成片开发的建设用地量本来就不大，而且从实践看，乡镇成片开发区建设大多是失败的，完全是浪费建设用地。因此，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，取消乡镇政府成片开发建设的土地征收对整个圈内土地的征收影响极为有限，县级以上人民政府设立的开发区以及组织实施的成片开发才是土地征收的重点。

2.关于成片开发必须经省级以上人民政府批准的条件

新《土地管理法》为成片开发设定了需经省级以上人民政府批准的程序。那么，这一审批制度对地方政府的成片开发是否具有遏制作用呢？或者说会因此大大限缩地方政府成片开发的范围和规模进而大规模缩小土地征收的范围呢？笔者认为，这一审批制度对地方政府实施的成片开发具有的一定遏制作用当然不可否认，但这种遏制作用相当有限。

新《土地管理法》并没有为省级以上人民政府的审批设定任何标准。如果立法明确规定，省级以上人民政府的审批必须以县级以上人民政府的成片开发系基于公共利益需要或者必须以公益性项目建设为主体方可进行成片开发，那么，对于那些主要以经营性项目建设为主的成片开发，省级以上人民政府可以以不符合公共利益需要为由否定县级以上人民政府组织实施的成片开发。但立法没有为省级以上人民政府的审批设定这样的标准。再结合新《土地管理法》对土地用途管制、土地利用总体规划、土地利用年度计划、土地利用的计划管理以及建设用地的总量控制等制度的肯定，省级以上人民政府对县级以上人民政府组织实施的成片开发需要用地的审批实际上仍然是审查成片开发建设用地是否符合土地利用总体规划和土地利用年度计划，是否有用地指标，而非成片开发是否符合公共利益的需要。其次，“省级以上人民政府的批准”是一种内部的审批程序和上级政府对下级政府的约束机制。过往的事实一再证明，没有土地权利人、利害关系人和社会公众的参与，纯粹内部的上级政府对下级政府的审批约束，其效果是极为有限的。因此，指望通过省级以上人民政府的审批来约束地方政府实施的成片开发的范围并因此限缩圈内“先征收、再出让”建设用地的范围是不现实的。

由于成片开发的土地不可能全部是公共利益需要的项目建设，其中一定会夹杂着大量的经营性项目建设，因此，允许对县级以上人民政府组织实施的成片开发建设用地全部实施征收，实际上就将成片开发中的所有经营性项目建设用地一并纳入到征收范围。又由于立法上对成片开发设定的限制性条件对地方政府征收权力的约束极为有限，因此，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，地方政府对建设用地的垄断和经营性建设用集体土地征收制度并没有实质性的改革。但立法上又不便明确肯定这一点或者将其作为公益性土地征收的例外情形另行规定，因此，新《土地管理法》第45条索性将这种征收情形也作为公共利益需要征收的情形之一与其他的公益性征收并列规定在该条第1款之中，这就使得该项的规定与其他项规定的情形之间明显不协调、不一致。在第45条其他项的规定中，除第(六)项的概括性规定外，第(一)、(二)、(三)、(四)项规定的情形均为列举式的公益性项目建设需要的征收，唯第(五)项的规定例外。第(五)项所规定的情形以县级以上人民政府组织实施的成片开发是否经过“省级以上人民政府批准”作为征收是否符合公共利益的标准。实际上是否经过省级以上人民政府批准仅是土地征收的程序合法性标准而非公共利益需要的用地标准，即县级以上地方人民政府组织实施的成片开发区建设需要使用集体土地，只有经过省级以上人民政府批准，其征收程序才是合法的，反之，若没有经过省级以上人民政府批准，其征地程序就是违法的。该项规定以程序合法性标准替换了土地征收的公共利益标准。成片开发中那些经营性项目用地，并不因为其经过省级以上人民政府批准了，这些用地性质就改变了，就成为公益性建设用地了。以程序合法性标准替换公共利益标准，其结果是以公共利益的名义掩盖了经营性建设用集体土地征收，使经营性土地征收更具隐蔽性。而且，只要经过省级以上人民政府批准了，县级以上人民政府就会理所当然地认为，成片开发中的土地征收符合《土地管理法》规定，就是公共利益需要，因为《土地管理法》第45条第1款第(五)项就是这么规定的。这不仅使得经营性建设用集体土地征收得以保留，而且还披上了公共利益需要的外衣。

在立法列举规定了土地征收的公共利益范围的情形下，如何在个案中识别、判断某一申请征收项目是否符合公共利益需要就成为必须解决的基本问题。从建立土地征收制度的国家和地区看，立法上普遍的做法就是为公共利益的识别和判断建立一个程序性的认定机制，通过程序性的认定机制对征收是否符合公共利益需要进行识别和判断。程序性认定机制的实质是赋予公众特别是拟被征土地的权利人及利害关系人对公共利益认定的参与权，以此保障将土地征收严格限制在公共利益需要的范围内。由于我国公益性的土地征收制度一直没有建立起来，因此，土地征收中有关公共利益程序性的认定机制的建立也就无从谈起，现行的《土地管理法》没有有关公共利益认定程序的规定。

在《土地管理法》修改过程中，鉴于公共利益认定程序在约束土地征收权方面的重要性，有学者建议有关土地征收制度的修改应当增加征收是否符合公共利益的程序认定机制，将公共利益的认定程序从其他程序中分离出来专门规定并作为征收决定的前置程序。(9)参见王克稳 ：《我国集体土地征收制度的构建》，载《法学研究》2016年第1期。但新《土地管理法》回避了对公共利益程序认定机制的规定，而没有对公共利益的程序认定机制作出明确规定的主要原因和障碍还是来自于立法对地方政府成片开发建设用地“先征收、再出让”的征收模式的肯定。虽然新《土地管理法》对以县级以上人民政府为征收申请人的成片征地设定了听取意见的程序，但听取意见的重点是听取被征收人及利害关系人对征收补偿的意见而非对成片开发中的土地征收是否符合公共利益的意见。新《土地管理法》第47条第2款规定，县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡(镇)和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。从上述规定看，有关听取意见的规定并不是针对征收是否符合公共利益需要听取意见的规定，而是听取被征收人和利害关系人对征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等的意见，重点是听取被征收人和利害关系人对补偿的意见，这从该条第3款的规定可以看出。该条第3款规定，多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。至于被征收人是否可以对征收是否公共利益需要提出异议以及若提出了征收不符合公共利益需要的意见应如何处理，立法统统回避了。确实，在立法肯定地方政府对实施成片开发需要可以全部实施土地征收的情形下，被征收人是没有权利质疑成片开发中具体项目建设用地是否符合公共利益需要的，能够质疑的只能是征收程序的合法性了，即地方政府的成片开发是否“经省级以上人民政府批准”，获得了省级以上人民政府批准，征收行为就是合法的，没有获得批准就是违法征收。

综合以上分析可以看出，新《土地管理法》对圈内地方政府为实施成片开发需要使用集体土地的，可以实施征收的规定实际上就是维系了圈内现有的征地模式。

(二)城市规划区内房地产建设用地“先征收、再出让”的制度亦未有实质性的改革

根据原《城市房地产法》第9条规定，城市规划区内所有房地产建设需要使用集体土地的，都必须先征收为国家所有，再出让于房地产项目建设。房地产建设用地是典型性的经营性建设用地，因此，原《城市房地产法》第9条的规定备受诟病，要求改革的呼声不断。建立以公共利益为基础的土地征收制度，意味着除由政府组织实施的保障房建设之外，任何房地产建设用地都不得通过征收取得，建设项目如果涉及使用集体所有的土地的，应当由项目建设单位通过受让方式从集体土地所有权人或使用权人处直接取得集体建设用地使用权，而不应先征收为国家所有、再出让给项目建设单位。因此，彻底改革房地产建设用地“先征收、再出让”的供用地模式，原《城市房地产法》第9条要么应当废止，要么应当修改为 ：“城市规划区内集体土地使用权可以直接出让或转让于房地产开发建设。”但此次《城市房地产法》的修改依然完整保留了原《城市房地产管理法》第9条的内容，只是在后面增加了“但法律另有规定的除外”的规定。依这一修改内容，今后城市规划区内房地产建设用地仍然以国有土地为主，如果涉及使用集体所有的土地的，除法律另有规定的外，仍须先征收为国有土地后，该幅土地的使用权方可出让于房地产项目建设。因此，城市规划区内房地产建设用地“先征收、再出让”的供地模式并没有被打破，只是设定了一种例外情形，即法律另有规定的除外。这就意味着只要法律没有规定，城市房地产项目建设用地仍然全部实行“先征收、再出让”的国家垄断供应体制。

由于新《土地管理法》第45条第1款第(五)项已明确规定，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的，可以实施土地征收。因此，对于经批准纳入成片开发范围的集体土地，无论是否用于房地产开发，地方政府都可以全部实施征收。《城市房地产管理法》第9条所规定的在城市规划区内房地产建设用地“先征收、再出让”的制度在地方政府组织实施的成片开发区没有意义，但如果县级以上人民政府组织实施的成片开发计划没有得到省级以上人民政府批准，或者在城市规划区内需要在县级以上人民政府组织实施的成片开发之外的区域实施房地产开发建设的，《城市房地产管理法》第9条规定的作用就显现出来了。换言之，即便地方政府组织实施的成片开发计划没有得到省级以上人民政府批准，或者需要在城市规划区内的成片开发之外从事房地产开发建设的，地方政府仍然可以依据《城市房地产管理法》第9条的规定对房地产建设用地单独实施征收。这是在城市规划区内地方政府实施成片开发之外专门为地方政府的房地产建设用地设立的一个征收通道。房地产建设用地使用权出让收益是地方政府财政收入的主要来源，维持城市规划区内房地产建设用地“先征收、再出让”的征收出让模式也就意味着地方政府以土地财政为主的政府财政收入模式得以继续维系。

因新《土地管理法》第63条已明确规定集体经营性建设用地的土地所有权人可以通过出让、出租等方式将集体经营性建设用地使用权交由单位或者个人使用。而按新修改的《城市房地产管理法》第9条规定，在法律另有规定的情形下，集体经营性建设用地可以直接进入房地产建设用地市场。那能否得出这样的结论，即新《土地管理法》已经为集体经营性建设用地直接进入城市规划区内成片开发之外的房地产建设市场打开了通道？如是，《城市房地产管理法》第9条的修改就没有意义了。实际上，城市规划区内集体经营性建设用地进入房地产建设市场，是一个极为复杂、敏感的问题。地方政府普遍担心，位于城市规划区内的集体经营性建设用地，因位置较好，基础设施配套，公共服务完善，具有比较高的开发利用价值，且直接出让于房地产建设的出让价格较低，允许这些集体土地进入房地产市场，会对城市房地产市场造成巨大的影响，不仅可能导致城市房地产价格的下跌，也会对今后国有房地产建设用地的出让价格形成巨大的冲击，甚至因此导致国有建设用地出让价格的大幅下挫。若出现这样的情形，对于地方政府来说显然是无法承受的。但维持房地产建设用集体土地先征收、再出让的供用地模式，又与经营性土地征收制度的改革相悖。因此，允许集体经营性建设用地进入房地产建设用地之外的建设用地市场成为地方政府不得已而接受的一种妥协方案。在理论上，对于集体土地入市特别是能否进入房地产市场同样存有争议。有人在解读《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》关于“允许农村集体经营性建设用地出让、出租、入股，实现与国有土地同等入市、同权同价”的涵义时，认为即使“圈内”集体土地允许入市，其范围也应有严格限制，即只有乡镇企业建设用地才能算作经营性用地，才能在符合规划和用途管制的前提下，进入城市的建设用地市场，享受与国有土地同等权利。(10)参见陈锡文 ：《并非所有农村土地都可以入市》，载中央广播网http://finance.cnr.cn/txcj/201312/t20131206_514329199.shtm/，最后访问时间 ：2019年9月18日。其他的集体建设用地包括公益性建设用地、宅基地等都不能入市。以此为基础，有学者进一步指出，泛泛讲集体土地入市是不对的，“而是要不同的地入不同的市。即使集体经营性建设用地即乡镇企业用地也只能入工业用地的‘市’而不能入房地产的‘市’，否则就不是同地同权而是越权超权。”(11)华生 ：《土地制度改革的焦点分歧——兼答天则经济研究所课题组的商榷》，载《上海证券报》2014 年3 月12 日A01 版。而在现行土地利用总体规划中规划为集体经营性建设用地的集体土地，基本上都是工业和商业用途，能够进行房地产建设的集体土地是宅基地，但宅基地只能用于农民自建住宅及其附属设施，不能进入房地产建设市场。因此，如果集体经营性建设用地只能按原用途入市，那么，集体经营性建设用地只能进入工商业用地市场，永远无法进入房产地建设市场。上述观点与地方政府的担忧一拍即合，并最终影响到立法。新《土地管理法》对可以入市的集体经营性建设用地进行了严格的限制，即只限 “土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途”的集体经营性建设用地。虽然新《土地管理法》第63条对集体经营性建设用地可否进入房地产建设市场未作规定，但该法第64条规定，集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地。依这一规定，集体经营性建设用地使用权人只能按土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地，由于规划为集体经营性建设用地主要是工业和商业用途，这也就意味着集体经营性建设用地不可能进入房地产建设市场。

由于新《土地管理法》规定的集体经营性建设用地不能进入房地产建设市场，而现行其他的法律并无有关集体建设用地可以直接进入房地产建设市场的规定，因而，修正后的《城市房地产管理法》第9条所规定的城市规划区内集体土地进入房地产市场“法律另有规定的除外”目前还只是停留在纸上。至于未来城市规划区房地产建设用集体土地是维持现有的“先征收、再出让”供用地模式，还是可以由集体土地所有权人直接出让于房地产建设，则完全取决于法律如何规定。若法律对集体土地进入房地产市场一直不作规定，或者法律对城市规划区内集体土地直接出让于房地产建设所开的口子很小，那么，城市规划区内房地产建设用地“先征收、再出让”的供用地模式还会一直维系下去。

还需进一步明晰的是，《城市房地产管理法》关于“城市规划区”的涵义和范围。“城市规划区”是规划法上的概念，其涵义和范围需要从规划法上寻找答案。1989年通过的《城市规划法》中规定的城市包括直辖市、市和镇。该法第3条规定，城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。按照上述规定，镇属于城市的范围。因此，1994年通过的《城市房地产管理法》第9条中的“城市规划区”应当包括镇规划区。2007年通过的《城乡规划法》将镇规划区从城市规划区中分离出来，镇规划区成为与城市规划区并列的规划区。此次新《土地管理法》第45条使用了“城镇”的表述，而且在其他的条款中也将“城市”与“集镇”分开并列表述，从而实现了与《城乡规划法》的衔接。但修改后的《城市房地产管理法》第9条仍沿用了原第9条中的“城市规划区”的概念，那么，该条中的“城市规划区”的涵义和范围如何理解呢？是指原《城市规划法》中的“城市规划区”的涵义呢还是现行的《城乡规划法》上的“城市规划区”的涵义？对城市规划区涵义的不同理解，又直接涉及地方政府实施垄断的房地产建设用地的范围和房地产建设用集体土地征收的范围。如果是原《城市规划法》中的“城市规划区”的涵义，那么，就包括了镇规划区，意味着镇规划区房地产建设需要使用集体土地的，也必须先征收为国有，再出让于房地产建设；如果是现行的《城乡规划法》上的“城市规划区”的涵义，那么，城市规划区不包括镇规划区。如是，那是否意味着镇规划区的集体经营性建设用地可以直接进入房地产建设市场呢？显然不是。上面已经论及，目前规划为经营性建设用地的集体土地，其用途多为工业和商业用地，按新《土地管理法》第63条、第64条规定，工业和商业用途的集体经营性建设用地是不得出让于房地产建设的，无论是城市规划区的集体经营性建设用地，还是镇规划区的集体经营性建设用地，抑或村庄集体经营性建设用地。因此，如果《城市房地产管理法》第9条中的“城市规划区”不包含镇规划区，那么，镇规划区的新增房地产建设用地就没有来源了。因此，结合新《土地管理法》对集体经营性建设用地入市的限制性规定分析，《城市房地产管理法》第9条中的“城市规划区”应当包括镇规划区，实际上是指城镇规划区。

三、经营性建设用集体土地征收改革难有突破的原因

在改革开放初期，我国土地的所有权和使用权都是禁止转让的。1982年《宪法》第10条第4款规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。该条规定的不得转让，既包括土地所有权，也包括土地使用权。1988年《宪法修正案》解除对土地使用权转让的禁止，规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”为落实《宪法修正案》的规定，《土地管理法》亦于同年修改，解除对土地使用权转让的禁止。1990年国务院发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，《条例》第2条规定，国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度。由于城镇国有土地主要出让于非农建设，因此，《条例》规定可以出让、转让的城镇国有土地主要是城镇国有建设用地使用权，不包括国有农业用地使用权。自此，城镇国有建设用地使用权的出让与转让制度正式建立起来，但《集体土地使用权出让和转让条例》一直未能出台，集体土地使用权的出让和转让因此搁浅。1998年《土地管理法》修改，国家对建设用地垄断供应制度和建设用地的计划配置制度正式确立，为保证国家对建设用地的垄断供应和建设用地的计划配置，集体土地使用权的出让和转让不但没有落实，反遭全面禁止。

另一方面，市场条件下建设用地的计划配置与计划经济体制下建设用地的计划配置又完全不同。计划经济体制下，国有建设用地使用权的经济价值被否定，因而土地使用权全部以划拨的方式无偿出让，地方政府享有配置土地资源的权力，但对出让的土地资源不享有经济利益。而1990年国有建设用地使用权出让制度建立之初就将有偿出让作为一项基本原则，(12)《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。之后又在国有建设用地使用权出让中逐步引入市场化的竞争机制，特别是自2003年起招拍挂等一系列竞争出让国有建设用地使用权等制度的推出，让地方政府从国有建设用地使用权出让中获得了巨大的财政收益，地方政府因土地收益而迅速暴富，成为世界上少有的最富有的政府。“现行以征地、卖地为基础建立起来的政府垄断建设用地供应模式是地方政府获取财政收入、推进城市建设、房地产行业快速发展和社会财富快速增长的奥秘，是中国发展模式的重要内容。”(13)王克稳 ：《论我国经营性土地征收制度改革》，载《法律适用》2019年第7期。随着建设用地出让收益在地方政府财政收入中所占比例的不断上升，地方政府对建设用地及其出让收益的依赖程度越来越高，建设用地计划配置权力与土地资源利益的结合日趋紧密，这也使得建设用地计划配置体制的改革变得十分困难和复杂。“改革征地制度，政府退出经营性土地征收，政府就无地可卖了，土地财政也就垮塌了，若没有有效的替代性措施，会导致地方政府整个财政体系的崩溃，大量的地方政府会因此破产(如果存在政府破产制度的话)。正因为如此，经营性征地制度的每次改革都因地方政府的普遍反对而以失败告终。”(14)王克稳 ：《论我国经营性土地征收制度改革》，载《法律适用》2019年第7期。有学者甚至认为 ：“中国未来几年最大的战略风险，就是在还没有找到替代方案之前，轻率抛弃‘土地财政’。”(15)赵燕菁 ：《“土地财政” ：历史、逻辑与出路》，载《城市发展研究》2014年第1期。要维持地方政府对土地财政的依赖，就必须维系地方政府对建设用地的垄断和建设用地的计划配置体制，而要维系政府对建设用地的垄断供应和建设用地计划配置体制，就必须禁止集体土地直接出让于项目建设，所有建设用集体土地都必须先征收为国家所有，再出让于项目建设。

因此，尽管《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。要求必须积极稳妥从广度和深度上推进市场化改革，大幅度减少政府对资源的直接配置，使市场在资源配置中起决定性作用。然而，这些改革要求在土地资源的配置领域都没有得到落实。而且主张土地资源计划配置的力量十分强大，认为市场在土地资源的配置中不起决定性作用甚至否定土地资源市场化配置的观点都很有市场，认为在土地资源配置中起决定作用的不是市场，而是政府的规划和管制。针对《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“使市场在资源配置中起决定性作用”，有人认为“至少在土地利用这个领域，至少在农地规划这个领域，市场不能起决定性作用”(16)陈锡文 ：《市场在土地利用中不能起决定性作用》，载http://business.sohu.com/20131120/n390476605.shtml，最后访问时间 ：2019年9月18日。。从此次《土地管理法》的修改内容看，主张维持国家对建设用地的垄断和计划配置的力量明显占据了主导地位，并左右了《土地管理法》和《城市房地产管理法》的修改。因此，新《土地管理法》总体上维持了城镇规划区内建设用地的国家垄断供应和计划配置体制，而《城市房地产管理法》则维持了城市规划区内国家对房地产建设用地的垄断。新《土地管理法》对建设用地的国家垄断供应和计划配置体制的坚持具体体现在下列方面 ：

(一)新《土地管理法》维持了土地用途管制制度

土地用途管制制度是1998年《土地管理法》修改所确立的制度，是土地管制制度的核心，也是建立国家垄断建设用地和实施建设用地计划配置的基础，新《土地管理法》维持了原《土地管理法》规定的土地用途管制制度。新《土地管理法》第4条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。土地用途管制的核心是严格限制农用地转为建设用地，原《土地管理法》为此建立了农用地转建设用地的审批制度，这一审批制度亦为新《土地管理法》所承继。新《土地管理法》第44条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。农用地转用审批制度的建立，意味着集体土地所有权人自主出让农用地于非农建设之路仍然被封死。

(二)新《土地管理法》继续规定了土地利用总体规划和土地利用年度计划的编制制度

土地利用总体规划和土地利用年度计划是原《土地管理法》规定的实施建设用地计划配置的依据和手段，土地利用总体规划确定未来一定时间内建设用地的供应规模，土地利用年度计划再将土地利用总体规划确定的建设用地总量分解到各年度，确定每年度地方政府可以利用的建设用地指标，土地利用年度计划不仅是确定地方政府年度建设用地供应指标的依据，也是地方政府每年度可以实施土地征收的依据。新《土地管理法》继续规定了土地利用总体规划和土地利用年度计划的编制制度。新《土地管理法》第15条规定，各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。第23条规定，各级人民政府应当加强土地利用计划管理，实行建设用地总量控制。土地利用年度计划，根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制。维持土地利用总体规划和土地利用年度计划，实际上就是维持了建设用地计划配置体制。

(三)新《土地管理法》《城市房地产法》整体上维持了主要建设用集体土地“先征收、再出让”的供地模式

根据新《土地管理法》第45条第1款第(五)项规定，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，县级以上地方人民政府实施的成片开发建设用集体土地，可以依法实施土地征收。虽然新《土地管理法》第45条第1款规定成片开发，可以依法实施征收而不是必须实施征收，但基于垄断建设用地的需要，没有一个地方政府会放弃成片开发区内的土地征收。因此，成片开发区内的建设用地，实际上维持了原有的“先征收、再出让”的供用地模式，根据新《城市房地产管理法》第9条的规定，除法律另有规定的外，城市规划区内房地产建设用集体土地，必须先征收为国有，再出让于房地产建设。因此，城市规划区内地方政府实施的成片开发之外的房地产建设用集体土地，也维持了原有的“先征收、再出让”的供用地模式。

也许有人会认为，在新《土地管理法》第63条已明确规定集体经营性建设用地可以直接出让、出租于项目建设的情形下，至少在国家垄断的建设用地范围之外还是可以形成集体经营性建设用地市场的。实际上，建设用地的国家垄断与计划配置体制与集体经营性建设用地的流转是无法兼容的，要坚守建设用地的国家垄断和计划配置体制，就必须禁止集体土地自主流转于项目建设，而允许集体土地直接出让于项目建设，国家垄断建设用地的格局就必然会被打破，建设用地的计划配置就无法再维系。在建设用地国家垄断和计划配置体制下，集体经营性建设用地是无法形成真正的市场的。

首先，可以入市的集体土地不仅范围窄，而且入市门槛高。新《土地管理法》第63条除了将可以入市的集体土地限定为集体经营性建设用地外，还为可入市的集体经营性建设用地设定了非常苛刻的入市条件。集体经营性建设用地进入建设用地市场必须具备两个基本条件 ：第一，必须是土地利用总体规划、城乡规划已确定为工业、商业等经营性用途的集体土地；第二，必须是经依法登记的集体经营性建设用地。两个条件缺一不可，而土地利用总体规划、城乡规划的编制权都在地方政府，准予登记的权力也在地方政府。集体土地能否被规划确定为经营性建设用地，能否获得登记，能否顺利进入建设用地市场，决定权都不在集体土地所有权人而在地方政府手中。可以入市的集体土地范围非常窄，入市的门槛又规定得非常高，按这样的规定，将来能够入市的集体经营性建设用地的规模不可能太大。

其次，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，集体经营性建设用地能够进入的建设用地的范围极为有限。在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，由县级以上地方人民政府实施的成片开发的建设用地和城市规划区内房地产建设用地，这些范围内的建设用地都是为新《土地管理法》《城市房地产管理法》所确认的地方政府可以实施征收和垄断供应的建设用地。因此，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，县级以上人民政府实施的成片开发区，集体经营性建设用地难以进入；在城市规划区内，房产地建设用地，没有法律的另行规定，集体经营性建设用地也不得进入。这样，在城镇规划区内，集体经营性建设用地能够进入的只能是成片开发之外和房地产建设用地之外的其他建设用地市场。那是否意味着在成片开发之外和房地产建设用地之外，集体经营性建设用地就可以自由进入呢？显然不是，这些集体经营性建设用地能否入市，其决定权同样在地方政府而不在集体土地所有权人，因为城镇建设用地规模和范围是由土地利用总体规划确定的，而土地利用总体规划又是由地方各级人民政府编制的。为了防止成片开发之外和房地产建设用地之外的集体经营性建设用地入市可能对国有工商业建设用地出让形成的压力和竞争，地方政府完全可以通过土地利用总体规划和城乡规划控制、削减成片开发区域之外和房地产建设用地之外集体经营性建设用地的规模和范围，从而有效消解来自集体经营性建设用地入市可能带来的竞争压力，维持土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内国家对建设用地的垄断供应。因此，尽管新《土地管理法》要求地方政府在编制土地利用年度计划时必须对集体经营性建设用地作出合理安排，(17)新《土地管理法》第23条规定，土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排。但什么样的安排属于合理安排立法未再明确，地方政府一点不安排，明显不合理，但只要在土地利用年度计划中安排了，就很难说合理与不合理，合理与否本来就是一个主观标准，立法也没有将是否合理的判断权交由第三方，因此，对集体经营性建设用地的安排是否合理的决定权和判断权都在地方政府。至少在现阶段，没有一个地方政府会甘愿在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内培养一个与自己垄断的建设用地市场形成竞争的集体土地市场。因此，在城镇规划区内，留给集体经营性建设用地入市的空间和范围都很小，基本上不可能真正形成集体经营性建设用地与国有建设用地平等竞争的市场格局。

最后，在城镇规划区之外，集体经营性建设用地也不可能形成规模和市场。城镇规划区外的集体经营性建设用地也是由土地利用总体规划和土地利用年度计划确定的，同样受制于地方政府。除存量集体经营性建设用地外，地方政府同样可以通过土地利用总体规划和土地利用年度计划限制新增集体建设经营性用地的规模和范围，防止城镇规划区外集体经营性建设用地的出让给城镇规划区内国有建设用地的出让形成竞争压力。因此，在城镇规划区外，集体所有权人同样没有集体经营性建设用地规划的决定权和参与权，受制于土地利用的计划管制，基本上也不可能形成真正的集体经营性建设用地市场。而且，城镇规划区外的集体土地，即使被规划为建设用地，因基础设施不配套，公共服务不完善，布局分散，利用价值和经济价值都不高，市场需求量有限，就是放开进入，也难以与城镇规划区内的建设用地形成竞争格局。

因此，从改革经营性土地征收制度角度审视，此次《土地管理法》的修改和经营性建设用集体土地征收改革的条件并不成熟。改革经营性土地征收，建立以公共利益为基础的土地征收制度，集体土地入市，建立城乡统一的建设用地市场，我国还有很长的路要走。