基于财务视角的关联企业实质合并破产审查标准研究

閤晓林

贯彻和执行党的十九大精神，服务和保障供给侧结构性改革，聚焦转型升级，中央经济工作会议用“破”“立”“降”定调了深化改革的方向。“不破不立”，破产及重整是释放过量产能、提升产业效率、实现转型升级的必由之路。在破产重整司法实践中，在《最高人民法院关于适用实体合并规则审理关联企业破产清算案件的若干规定》征求意见稿迟迟未能出台的背景下，诸如“纵横集团1+5”、“南方石化”、“闽发证券”等经典合并破产案例引领着司法实践探索先于理论和立法快步前进。然而我国是成文法国家，在关联企业实质合并破产法律条文尚未出台的情况下“试用”实质合并原则，与我国遵循“有法可依、有法必依”的社会主义法治基本要求相背离。由于没有具体的法律指导和操作规范，各地法院的裁判标准难免会出现不一的情况，现有的司法实践迫切需要我国制定和完善破产相关的法律制度调整关联企业破产问题，为完善我国法律制度体系、为司法实践中关联企业破产案件中法官适用实质合并原则提供正当的法律依据和具体操作标准。

一、合并破产司法实践现状

随着市场竞争的加剧，公司集团化、多元化发展成为企业发挥规模经济效应和协同效应的必然产物，同时也催生了控股、联营、合营等多样化公司产权联结方式。伴随经济高速增长而共生出来的多样化公司间关联方关系及关联交易形式为企业发挥规模经济效应、供应链整合、多元化风险分散等做出了贡献，但另一方面错综复杂的关联关系及纠缠不清的产权问题也成为转型升级中市场退出机制的障碍之一。破产案例中，集团公司各关联方分别进入破产程序，但相互之间关联交易形成的债权债务及权益人利益纠葛使破产程序拉长、破产管理成本增加，更涉及到深层次的公司独立法人制度依赖下的权利人利益保护乃至司法公正问题。基于破产管理效率考虑，破产审判司法实践中，对于集团公司关联方之间经济利益过于紧密以至于突破独立法人财产制度界限的情境，法官创新性地做出了关联方实质性合并破产裁决，先后出现了“凹凸系”、“纵横系”、“闽发证券系”等经典系列合并破产案，最多闽发证券破产案涉及将6个破产公司和48个关联企业合并破产处理，成为合并破产节约司法成本提高破产管理效率的典范。实质性合并破产在司法实践中越来越成为集团公司、关联企业破产管理的最优选择。据不完全统计，无讼网上输入“合并破产”关键词，检索到238篇裁定书，将地域范围锁定在破产案例较多的浙江省，也检索到76篇相关裁定文书。笔者对这些合并破产裁定文书进行整理，总结出以下特点：

1.对破产关联企业进行合并破产管理的发起人分为三种：破产管理人、债务人、债权人（包括债权人会议）。随机对20家合并破产案例有效样本进行统计结果表明：其中有13家合并破产是由管理人发起，占65，4家由债务人发起申请，3家由债权人发起申请。可见，合并破产申请以破产管理人申请为主。部分管理人在对破产企业清产核资的过程中，发现破产企业与关联企业之间财产界限模糊，区分各关联方资产债务成本过高以至于不现实，甚至出现债务人通过关联交易等方式转移资产逃避债务等情况，出于保护债务人利益的需要，遂提出合并破产申请。同时，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条：“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬……”。因此，管理人申请破产关联方合并破产一方面是节约破产管理成本、保护债权人利益的利他行为，另一方面也是基于增加破产财产基数提高管理人报酬的利己目的。

2.申请合并破产的理由和证据：不同申请人向法院申请合并破产裁定的理由主要有两类：第一类是几乎每一份合并破产裁定书中都载明，被合并公司之间法人人格高度混同。关于人格混同的支撑表述有诸如“经营决策、人事管理、财务管理、资产运作、经营场所混同”、“关联方之间巨额债权债务、资金往来频繁”、“相互担保”、“不合理的关联交易行为”等。第二类为成本效率角度描述合并破产理由，如“豪舟系”合并破产裁定书中所述：已经达到人格高度混同的程度，并且持续时间较长，区分各企业财产的成本过高，分别梳理各企业的经营状况亦难还原其真实生产经营面目，分别梳理、个别调整不仅将严重损害债权人公平清偿利益，也会影响破产重整工作的效率，并且不利于发挥债务人资产的整体效益与产业链效应。为简化关联企业破产程序，提高审判效率；同时能客观反映“豪舟系”全部十二家公司的债权债务情况，公平、公正保护债权人的合法权益……。关于人格混同的证据，从所抽取的样本中得到三类支撑材料：第一类是会计师事务所出具的“某某几公司财务混同报告”或“某某系关联关系专项审核报告”；第二类为管理人出具的法律意见书或者人格混同调查报告；第三类为工商登记材料及管理人调查笔录等。但总体来说，多数裁定书中仅以文字阐述来证明破产关联方人格混同，少有裁定书提及申请人提供了某专项报告，出具报告作为申请合并破产证据的案例占所抽取样本比例不足20%。

3.法院判决的依据。裁定书中所列法院裁定合并破产的法律依据为：《破产法》第一条、第二条；《公司法》第二十条“公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益……，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。《公司法》这条法规被称之为“刺破公司法人面纱”，但它只是规定公司股东滥用公司法人独立地位，应当对公司债务承担连带责任，并不必然要求股东利益输出的受益方（如子公司）应合并纳入破产资产，也未将共同控制、重大影响等更复杂关联关系下的不正当交易及利益输送纳入管制范围，不足以支撑整个企业集团关联方纳入合并破产处理的裁判。因此，目前司法实务中所操作的实质性合并破产并无直接法律依据。

二、合并破产理论研究现状

（一）关于关联企业的定义

《企业会计准则第36号——关联方披露》第二章第三条对关联企业进行了界定“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方”。第三章第七条对关联方交易进行了定义：“关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。”第八条列举了十一种关联交易的类型。对关联方交易进行管制的另有《税收征管法》第三十六条“企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整”。税收法规对关联企业的界定和解释则见于税收征管法实施细则第五十一条：“税收征管法第三十六条所称关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：（1）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（2）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（3）在利益上具有相关联的其他关系。”以上都是财税制度关于关联方及关联方交易的定义和规定。

法学方面有部分学者从法律角度提出了关联方的定义。如陶蛟龙、史和新（2012）指出关联企业是指具有独立法人人格的企业之间为达到特定经济目的，通过特定手段而形成的多元化和多层次结构的企业联合体。法学学者关于关联方的界定更具有宏观性和包容性，财税制度对关联方及关联方交易的规定则相对微观和具体，这也是基于规范企业关联方财务记录和信息披露的可操作性目的。

（二）关于实质合并的概念研究

具有代表性概念为朱黎（2014）对实质合并规则的定义：已进入破产程序的公司集团部分或全部关联企业，其情形存在“利益不当分配”或“人格高度混同”现象，且其他破产救济手段已经穷尽，为公平偿债，经相关程序，将这些关联企业的资产和债务合并计算，剔除相互债权和担保引起的重复债权，法定优先受偿权仍被确认，然后将合并总资产按债权比例和类别统一分配予所有债权人，而不论合并清算、合并重整或部分清算重整的情形。王欣新（2017）认为，企业集团的实质合并破产，是指将多个集团关联企业视为一个单一企业，合并资产与负债，在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产程序，包括实质合并重整或清算，各企业的法人人格在破产程序中不再独立。

（三）关联企业破产实质合并的审查标准或范围研究

陶蛟龙、史和新（2012）提出，法院应该就“关联公司的主要财产是否可以区分予以复核”，并交由具有专业知识的会计师事务所等中介机构，由其作出关联公司之间的财产是否难以准确区分的意见。朱黎（2014）认为应当将“非法或不当的利益转移或分配”或“人格高度混同”存在与否作为实体评判的核心要素……还应兼顾“债权人整体利益是否因合并而受益”以及“是否有利于破产工作的推进”因素。徐阳光（2017）基于美国的判例经验，从资产混合程度、人员交叉情况、财务收支的独立性、相互担保、非正常转移、资产债务分离难易程度等方面总结了24条法院司法裁判时的重要指引。

王欣新（2017）在对《破产企业集团对待办法》及美国案例经验概括总结基础上，提出适用实质合并破产的类别性标准可包括四种情形，第一是“企业集团成员的资产和债务相互混合”，可以简称为法人人格混同；第二是从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动，简称欺诈；第三是债权人收益标准，即实质合并可以给债权人更大的回报；第四是重整需要，也就是为挽救企业、制定重整计划所需要。此外，还对信赖利益标准的不可操作性进行了论证。认为：债权人的信赖虽然尚不足以作为适用实质合并破产的独立判断标准，但可以作为依据其他标准判断时的考量因素之一。并对四项标准进行逐一分析后得出：“只要资产与负债存在严重混同，就足以构成适用实质合并破产的充分条件”。判断法人人格是否严重混同应当有两方面的考量，其一，混同本身达到的程度，其二，区分资产与负债的成本。

总的来说，法学学者们结合国外先进立法和国内合并破产司法实践，对关联企业破产实质合并的审查标准进行了总结研究，比较主流的观点是被公认为实质合并必要要件的两条标准：法人人格高度混同或欺诈（非法或不当的利益转移或分配），其他诸如成本角度、收益角度、破产管理效率角度可以作为辅助标准。

三、现实与理论的碰撞：审计依据、证据充分性问题

无论是法学学者提出的基于司法公正与效率角度的审核标准，还是司法实践中部分法院的裁定证据所示，都提到借助第三方专业审计机构（会计师事务所）的鉴证报告。而此类特殊目的的审计报告，不同于常规的企业年报审计，被称为关联关系专项审计（审核）报告。笔者通过对破产实务中关联关系专项审计报告样本及其审计依据、审计结论、审计报告作为证据的充分性和适当性等进行研究，发现存在以下问题：基于大企业的关联方审计报告作为合并破产证据充分性不足；基于中小企业的关联方审计报告缺乏审计依据，更无从证明其合并破产证据的充分性和适当性。

专项审计（审核）报告中的范围段，通常会以下列方式表述：“我们的审计（审核）是参照中国注册会计师审计准则，并依据《企业会计准则》对关联方关系及其交易的规定进行的。我们结合＊＊系N家企业的实际情况，实施了现场查勘、调查询问、抽查会计记录等我们认为必要的审核程序。审计（审核）结果报告如下……”。可见《企业会计准则》和《中国注册会计师审计准则》是此类合并破产企业关联关系专项审计报告的主要依据，具体说来是指前文所提到《企业会计准则第36号——关联方披露》或《小企业会计准则》，以及《中国注册会计师审计准则第1323号——关联方》或《中国注册会计师鉴证业务基本准则》。

由于企业规模性质差异所选择会计准则不同，笔者基于《企业会计准则》和《小企业会计准则》两类适用企业分别论述。《企业会计准则》适应用于规模相对较大的企业，此类企业内部控制及会计记录相对比较规范，尤其是上市公司类，对关联方及交易信息应该有完整的披露，以符合《企业会计准则第36号——关联方披露》的要求。对此类公司进行关联方审计依据《中国注册会计师审计准则第1323号——关联方》第十一条注册会计师的目标：“……如果适用的财务报告编制基础对关联方作出规定，获取充分、适当的审计证据，确定关联方关系及其交易是否已按照适用的财务报告编制基础得到恰当识别、会计处理和披露。”可见此类公司关联方审计的目标是鉴证关联关系及交易是否按会计准则36号进行了披露，而不是证明各公司之间是否为关联方、资产负债是否混同，此类审计报告作为证据支撑实质合并破产的合理性和充分性有待商榷。

为数众多的中小企业则适用《小企业会计准则》，但此准则中未对关联方记录和披露做出明确规定。而多数出现合并破产特征的企业则是会计记录和内部控制不够规范的中小企业。显然此时审计准则第1323号不再适用，且无其他具体审计准则与之对应来指导和规范中小企业关联方审计，但审计准则的包容性体现在《中国注册会计师鉴证业务基本准则》第五十八条“注册会计师执行司法诉讼中涉及会计、审计、税务或其他事项的鉴定业务，除有特定要求者外，应当参照本准则办理”。基本准则第七条：“鉴证业务分为基于责任方认定的业务和直接报告业务。在基于责任方认定的业务中，责任方对鉴证对象进行评价或计量，鉴证对象信息以责任方认定的形式为预期使用者获取……在直接报告业务中，注册会计师直接对鉴证对象进行评价或计量”。显然，在《小企业会计准则》未对关联方披露做出要求和规定的情况下，责任方（破产企业）也未在财务报告中履行基于关联方的认定，注册会计师的此类鉴证业务为直接报告业务。基本准则第三章业务承接第十条第二款要求，鉴证业务“使用的标准适当且预期使用者能够获取该标准”。而证明关联企业具有合并破产特征即人格高度混同的审计报告，在人格混同的标准未能明确的前提下，是不具有鉴证业务（直接报告业务）承接特征的，更无从成为人格混同的合理司法证据了。囿于司法人员财务知识的缺乏，关联企业合并破产司法裁定需要以审计报告为证据，而审计报告又要以司法认定人格混同的标准为审计依据，双向漏洞与信息不对称使得司法与审计两者互为依据，却未能清晰界定应纳入合并范围的关联企业特征或标准，这正是目前司法法规和审计实务亟待填补的真空。

四、基于财务视角的合并破产审核标准构建

鉴于所有企业实体运作的终极目标都是为了经济利益，而所有经济利益都会在资金流上留下轨迹，以司法公平与效率为目标，以财务审查为工具，构建财务视角的合并破产审核标准，并以立法的形式为公司所获知，将为实质合并破产司法裁定提供可操作性依据，并为企业集团关联方交易形成规范化引导。

首先，从实质合并破产法立法目的出发，保护债权人的独立法人制度信赖利益不因破产企业的不合理关联关系及交易而受损，实现司法公正之目标；破产管理资源集约化使用，实现关联企业集团破产整体资产变现价值最大化，节省破产管理成本，体现司法效率之目标。根据法学学者的研究结论，实质合并必要要件为：法人人格高度混同或欺诈（非法或不当的利益转移或分配）。如果这两个要件称为实质合并的结果要件，是经过高度抽象化的概括和总结，那么实质合并的行为要件则应该更为具体和可操作性，并具有财务特征，经济后果能够量化。

其次，行为要件要具有可审计性，即满足承担审计业务的要求，判断标准具体明确。根据中国注册会计师基本准则第六章第二十五条：适当的标准应当具备下列所有特征：（1）相关性：相关的标准有助于得出结论，便于预期使用者作出决策；（2）完整性：完整的标准不应忽略业务环境中可能影响得出结论的相关因素，当涉及列报时，还包括列报的基准；（3）可靠性：可靠的标准能够使能力相近的注册会计师在相似的业务环境中，对鉴证对象作出合理一致的评价或计量；（4）中立性：中立的标准有助于得出无偏向的结论；（5）可理解性：可理解的标准有助于得出清晰、易于理解、不会产生重大歧义的结论。

综合上述两大要求，笔者提出基于财务角度的审核标准：

1.第一类：定性为人格高度混同的标准

人格高度混同在法学学者总结中以人事混同、业务混同、资产混同等为特征，虽然这些特征都是定性描述，但出现这些特征一定以企业内部控制不完善为前提，也必然会反映在企业的财务数据上。36号会计准则第八条将关联方交易的类型归纳为以下十一种：购买或销售商品；购买或销售商品以外的其他资产；提供或接受劳务；担保；提供资金（贷款或股权投资）；租赁；代理；研究与开发项目的转移；许可协议；代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；关键管理人员薪酬。按照其在企业财务报表中的资金轨迹和财务后果，这十一类关联交易类型又可以总结分成三大类：购买和销售类交易，影响收入费用报表项目，最终会体现在利润表中；资产转移类交易，涉及无对价或不合理对价的资产占用，体现在资产负债表中，不影响利润；或有负债类，如担保，此类交易发生时暂不发生资金流动，不影响资产负债表或损益表，但却可能构成潜在负债或损失。人格高度混同的判断标准，可以从这三类交易对公司财务状况和经营成果的影响程度来量化确立：（1）如购销类交易以非公允价格所形成超额利润或负利润（低于成本价格交易）占交易一方利润总额50%以上（此百分比可商榷）。基于交易价格的公允性和交易规模的影响程度，设置公允价格置信区间、审计重要性水平等指标，评估相对于独立第三方，关联交易带来的经济利益影响，是否足以影响各方独立法人经营目标的实现。此处的公允价格确定方法，可参考税收征管法关于非公允交易价格的调整方法，依次按同类交易价格和成本加成价格来确定，具有可操作性。（2）无对价（或不合理对价）转移资产金额占任何交易一方流动资产比例超过30%以上（此百分比可商榷），或转移资产导致其资产流动性水平及偿债能力低于行业同类均值。计算其转移资产行为所带来的流动性水平和偿债能力指标下降的影响程度，设定20%（或者更高）的影响程度下限。此处的流动性水平和偿债能力指标，可运用常见财务分析指标，如现金比、资产负债率等。（3）或有负债类，计量或有负债在的实现情况下对关联方造成的流动性水平或损益影响。如造成流动性水平或损益表金额下降比例超过20%（或者更高），则定性为人格高度混同。

笔者通过对这三类交易对财务状况和经营成果的影响程度加以量化，分别赋予极限百分比，原因是，关联方企业之间纵然有集团利益最大化目标，从而引发部分非公允交易，在合理范围内，是可以容忍和接受的，但如果关联方完全置自身利益于不顾而做出严重损害自身利益的不合理交易行为，如使自身利润下降比例较高、降低流动性水平和偿债能力至财务危机水平，完全有悖于经济主体利益最大化目标，则可判定其丧失独立法人人格。

2.第二类：定性为欺诈结果的标准

导致此类结果的关联交易性质上体现为主观故意，为逃避债务恶意转移资产。一般来说，造成欺诈结果的企业内控环境比较差，内控制度薄弱或者缺乏，管理层凌驾于内控制度之上。体现在财务上为财务记录混乱，往来款频繁，交易记录不完整，依据不充分，重要原始凭证缺失。对于此类情况的判断，无需从定量角度来判别，提供资产转移证据即可。但是出现此类结果的另一极端情况则是内控制度和财务记录表面规范毫无破绽，其实则是经过周密筹划的使用诸如拉长关联方交易链条、隐蔽关联方等方式的蓄意转移资产行为。此时财务数据的判定方法在恶意筹划和逃避手段面前失效，只能通过分析性程序查找异常交易对象，合理怀疑和推测隐蔽交易目的，辅以其他法律证据如调查笔录，银行交易流水等。

基于以上判定标准，建议法官裁定合并破产的依据分为人格混同审核报告和欺诈事实认定报告。其中人格混同审核报告需要由专业审计师出具；欺诈事实报告则可由审计师与律师共同调查后出具。具体审核过程参考如下：

按公司财务规范程度分为以下几类：

第一类严格遵循《企业会计准则》及第36号关联交易准则，有完善的内部控制制度（如制定了关联交易定价或决策制度，且制度运行良好），对关联方及交易进行了充分的记录和披露，且审计师出具了无保留意见审计报告，此时接受关联交易专项审计委托的注册会计师可对财务报告里披露的关联交易制度、记录、交易信息进行专项总结和评估。如显失公平的交易所占比重较高且所涉经济利益影响金额相对于审计重要性水平而言非常显著，且达到交易一方利润总额50%以上，则可以判定为人格混同，支持实质合并破产特征，否则，对于少量非公允交易可能影响到债权人权益的，可行使撤销权等救济制度，而非实质性合并。

第二类是虽然对关联方及交易进行了记录，但审计师出具了“非标”意见审计报告，且“非标”意见与关联方及交易的不合理披露相关，此时需重点关注关联方及交易的目的，是否有转移资产的动机。相对于第一类，将审计重要性水平降低，对非公允交易比例的容忍度（百分比）下调，结合公司间关联交易决策制度的设置与行使情况，做出人格混同与否的判断。

第三类为应当遵循《企业会计准则》对关联方及交易进行规范记录，但由于无需对外提供财务报告，因而未严格按照第36号关联交易准则要求进行完整的关联方及交易披露，也少有关于关联交易决策的内控制度。第四类按照《小企业会计准则》进行财务列报，准则未对关联方及交易披露作出要求，因而不需要也没有对关联交易进行记录。此两类一般情况下也无审计师出具的年度审计报告可供参考。接受关联交易专项审计委托的注册会计师须自行收集整理关联方信息及关联交易数据，并按照前述标准对人格混同情况进行定量审核评价或者对欺诈行为进行定性证据搜集。此时，公司财务记录的规范性和完整性、内部控制制度的有效性对于关联方及交易数据的可获得性影响较大。对于财务和内控制度相对规范的公司，应当使用人格混同判断标准进行定量评估，而对于财务记录混乱、缺少内控制度的公司，真实完整的关联方及交易数据的获取阻力较大、成本太高甚至于不可能完整取得，此时需要进行欺诈结论的定性评估，注册会计师根据收集到的客观财务数据，如银行流水、产权交易记录、生产记录单、存货收发记录等进行分析性程序判断，找出资金流动或转移规律，同时结合律师对相关责任人的调查笔录、财产审查等证据进行评价。

实质合并破产审核标准的确定，对于规范整个经济体系中关联方及交易行为将形成正向引导作用，对企图通过关联交易隐匿资产逃避债务的行为进行警示，并为注册会计师关联交易审计提供可操作审计依据，为法官出具合并破产裁定提供可操作审判证据。标准的合理性需要通过实践来检验并反复修正。标准的提出也还需要一系列司法程序配套执行，比如关于合并破产发起方的规定、申诉机制的建立等，这也是本文研究探讨所未及之处，有待后续研究。