语境理论视阈下刑事职业禁止法律性质辨析

■曹 波

刑事职业禁止法律性质具有语境敏感性和语境依赖性，其辨析应立足我国现行刑事制裁体系的特定语境，避免突破特定语境限制随意植入新概念，或者径直援用域外刑法的相关概念。我国现行刑事制裁体系属于“体系性刑罚方法-散在性非刑罚方法”的特殊双轨制，没有保安处分制度的栖身之地，缺乏将刑事职业禁止归入保安处分的制度空间。刑罚之外的“散在性非刑罚方法”与保安处分存有属种之别，不是所谓的非此即彼的二元平行对立关系，保安处分之外尚有兼具保安处分与刑罚特征但又无法归入保安处分的特殊非刑罚方法。刑事职业禁止同时以（对行为无价值）报应责任以及人身危险性作为积极适用依据，否定其刑罚性质后，仍无法肯定其保安处分性质，唯将其认定为补强职业犯罪刑罚执行效果的“散在性非刑罚方法”，始能契合我国刑事制裁体系的具体语境。

刑事职业禁止，是《刑法修正案（九）》新增用于预防职业犯罪者再次滥用所从事职业实施犯罪的亮点制度［1］，其以情景犯罪预防理论为原理，通过切断被禁止者与原职业犯罪情景的关联，彻底剥夺再次犯罪必需的职业条件和犯罪机会，是防控职业犯罪人再犯罪的“利剑”，也是国际社会公认的治理职业犯罪的“不二选择”。然而，入刑四年以来，职业禁止一直在争议中艰难跋涉。在预防食药犯罪、性侵害未成年犯罪等方面持续发挥着积极作用［2］，职业禁止刑法化的立法预期被不断证成，但因超逸刑事制裁体系的特定语境，其法律性质却陷入“五说论争”的理论聚讼，难获其妥当且精准的语境定位。法律性质乃刑事职业禁止司法化的“中枢”，不同的法律性质决定不同的司法机制，生成不同的司法效果，法律性质上的持久混战势必妨害刑事职业禁止实在法规范的准确实施，进而制约其内在积极价值的充分实现。当前“五说论争”格局的形成，除学者不当解读刑事职业禁止基本内容外，更多是脱离我国刑法典的具体语境、突破我国现行刑事制裁体系所致。准确辨析刑事职业禁止的法律性质，既需科学诠释刑事职业禁止的刑法规范，也要紧密结合现行刑事制裁体系的特定语境，忽视其中任一方面，都将不可避免地陷入片面和偏颇。

一、刑事职业禁止法律性质之“五说论争”

刑事职业禁止的法律性质，意指刑事职业禁止这一制裁措施具备何种法律属性，应归属于何种范畴的制裁措施。由于对刑事职业禁止的正当根据以及规范特征存在严重的认知分歧和理解差异，当前理论界关于刑事职业禁止法律性质形成“五说论争”的格局，刑罚方法说（资格刑说）、保安处分说、预防性措施说、刑罚附带处分说、非刑罚处置措施说五种学说彼此角力、酣战正烈。

刑罚方法说侧重刑事职业禁止对被禁止者的剥夺性和惩罚性，将刑事职业禁止视为刑罚方法或者在资格刑意义上讨论刑事职业禁止，认为刑事职业禁止具有明显的刑事处罚性质，不同于刑法第37条规定的非刑罚处罚措施。陈兴良指出：“非刑罚处罚措施只适用于免于刑事处罚的犯罪分子，而禁止从事相关职业则适用于利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪分子。从这个意义上，我认为禁止从事相关职业更接近于资格刑而非刑罚处罚措施。也就是说，禁止从事相关职业在性质上是刑罚措施而不是非刑罚措施。”［3］（序）除适用对象不同于刑法第37条规定的非刑罚处置措施外，刑罚方法说的另一依据是职业禁止符合资格刑剥夺特定犯罪人享有特定权利资格的处罚特征，即刑事职业禁止剥夺了职业犯罪被判刑人继续从事原有职业的资格。［4］（P35）

因刑罚方法说在规范基础以及实质根据方面与刑罚存在不可调和的紧张，自其被提出之日起，即遭到其他四种学说的轮番质疑与批判，成为刑事职业禁止法律性质之争的“踏板”。率先向刑罚方法说“发难”的是保安处分说。保安处分说主张，刑事职业禁止是为预防职业犯罪被判刑人在刑罚执行完毕或假释后继续从事相关职业危害社会公共安全的保安处分。与刑罚方法说注重刑事职业禁止的资格剥夺性不同，保安处分说偏向刑事职业禁止适用目的、适用根据和适用阶段等方面表现出的独特性。如陈伟写道：“有期限从业禁止提出的根本原因在于预防犯罪的需要，这是保安处分性质得出的核心原因所在。……二者在功能层面的这一共性特征（即预防犯罪）与有期限禁业制度的价值必要，足以说明有限的从业禁止归入保安处分是实至名归。”［5］（P172）张明楷强调：“从业禁止是防止犯罪人利用特定职业再犯罪的保安处分措施，而不是刑种与刑罚执行方式。上述‘禁止其自刑罚执行完毕之日……起从事相关职业’的表述，就足以说明从业禁止只是保安处分。”［6］（P641）

相较于刑罚方法，刑事职业禁止与保安处分更具亲近性，二者在诸多方面有重叠或相同之处。如：适用目的强调特殊预防和防卫社会，适用根据偏向行为人之人身危险性，作用机制注重抑制被禁止者的犯罪能力与条件，并且实质上均发挥着补充刑罚与巩固刑罚执行效果的功能，形式上皆为法院依照刑事诉讼程序适用的司法处分。然而理论界普遍坚持，我国现行刑事制裁体系中并无保安处分，将刑事职业禁止界定为保安处分缺乏实体法依据，可能引起“违反罪刑法定原则实质精神”的质疑以及超逸全国人大常委会立法权限的担忧。［7］（P123）亦即刑事职业禁止是全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间，通过“刑法修正案”形式增设的制裁措施。如肯定刑事职业禁止属于保安处分，势必意味着我国现行刑法所规定的刑事制裁体系已由刑罚单轨制正式转变为“刑罚-保安处分”双轨制，使作为刑法核心部分与基本原则的犯罪后果制度（刑事制裁体系）经历颠覆性、根本性变革，从而违反宪法及立法法关于全国人大常委会立法权限的规定。

在否定刑事职业禁止的刑罚方法性和保安处分性后，理论界和实务界又提出其他三种代表性学说：一是“非刑罚处置措施说”，即刑事职业禁止是人民法院对犯罪分子适用的刑罚以外的非刑罚处理方法。［8］（P99）此说得到统编教材支持［9］（P248），是与刑事职业禁止保安处分说旗鼓相当的主张。二是“预防性措施说”，即刑事职业禁止是为保护公共利益和社会秩序，对实施职业犯罪者适用的预防其再犯相关犯罪的预防性措施。［10］（P37）三是“刑罚附带处分说”，即刑事职业禁止虽非刑罚方法，但与刑罚方法具有紧密联系，属刑罚的附随预防性效果或附带处分。如林维认为：“具有与作为附加刑的资格刑相类似的权益剥夺内容，而权益的剥夺或者价值的褫夺恰恰是刑罚之所以成为刑罚的根本特征……可以将其称为刑罚的附带处分。”［11］(P5)

整体观之，“五说论争”从不同侧面展现刑事职业禁止制度的特质，深化对刑事职业禁止制度的认识，繁荣刑事职业禁止的理论研究，但刑事职业禁止系实践性措施，其立法预期的实现与内在价值的释放有赖于刑事职业禁止实在法规范的准确实施，而法律性质所形成的“五说论争”不可避免地制约刑事职业禁止实在法规范的准确理解和实施，削弱刑事职业禁止的司法效果。

二、刑事职业禁止法律性质争论之实质聚焦

从当前相关研究来看，不论对刑事职业禁止实在法规范的教义学阐释，还是对其优化完善及未来走向的立法展望，都自觉或不自觉地以刑事职业禁止的法律性质或作为研究前提、或作为研究核心、或作为研究归宿，即刑事职业禁止法律性质的辨析与争论已然为刑事职业禁止制度研究无法抹开的中心议题。刑事职业禁止的法律性质旨在探明刑事职业禁止应归属于何种范畴的制裁措施。刑事职业禁止的基本内容和刑事制裁体系的具体结构如鸟之两翼、车之两轮，共同决定刑事职业禁止的法律性质。“五说论争”格局的形成既有超逸现行刑法体系、恣意植入新概念的缘由，也有对现行刑事制裁体系基本构造缺乏准确认知的原因，但归根到底是忽视刑事职业禁止法律性质的语境敏感性与语境依赖性，超越现行我国刑事制裁体系所致。

（一）超越现行刑法体系而恣意植入新概念：预防性措施说&刑罚附带处分说

在“五说论争”中，预防性措施说与刑罚附带处分说任意引入超越现行刑法体系的称谓，湮没刑事职业禁止法律性质论争的本质蕴涵。刑事职业禁止法律性质是如何划定刑事职业禁止在刑事制裁体系中“领地”的问题，这要求在现行刑事制裁体系内部进行精准识别和归属。跳出现行框架、超越既有体系，别出心裁地提出各种新概念、新术语，与其说解决了疑难，毋宁规避了问题的关键和实质。仅此而言，林维关于“‘预防性措施’这一完全超越现行刑法体系的称谓，不能根本地解决相应争议”的批评［12］，用于质疑他本人所提倡之“刑罚附带处分说”应不为过。

持论者之所以超越现行刑法体系而植入新概念，很大程度上是因为单纯突出刑事职业禁止的局部性特征，缺乏对刑事职业禁止主要特征的整体把握。预防性措施说侧重刑事职业禁止预防职业犯罪被判刑人再犯相关犯罪的功能性，刑罚附带处分说则着眼于刑事职业禁止与刑罚所共有的剥夺被禁止者利益的手段性，二者均人为割裂刑事职业禁止的手段和功能的内在联系，致使刑事职业禁止法律性质的归结陷入片面和偏颇。受其影响，预防性措施说与刑罚附带处分说还存在交错运用两套彼此各异的界分标准之嫌，缺乏刑事职业禁止法律性质对话的基本平台：预防性措施说以功能或目的为标准对刑事职业禁止法律性质进行界定，强调刑事职业禁止预防再犯罪的导向，与之对应的范畴是专注于惩罚和报应的惩罚性措施。与此不同，刑罚附带处分说以手段及与刑罚的关系为标准，侧重刑事职业禁止的限制职业资格的剥夺性以及与刑罚相仿而与前科相别的外部关联，是与刑罚以及刑罚附随后果（前科）的对称。严格地讲，“预防性措施”和“刑罚附带处分”作为刑事职业禁止性质也无不可，但因源自两套迥异的界分标准，不仅二者彼此不能形成对应，并且与刑事制裁体系中的刑罚方法、保安处分、非刑罚方法等通行概念亦无法勾连，难以开展正常的学术对话，徒增刑事职业禁止法律性质论争的复杂性和混乱性。

（二）缺乏对法定刑事制裁体系的准确认知：刑罚方法说&保安处分说

刑罚与保安处分均属以行为人实施严重危害社会行为为客观前提，通过剥夺或限制行为人之自由、财产等法益，实现预防犯罪、防卫社会之刑事制裁措施。刑事职业禁止以行为人滥用职业实施犯罪为适用前提，剥夺或限制被禁止者从事相关职业的资格，兼具惩罚性和预防性，似乎可根据侧重点不同归入刑罚或保安处分。然而，在现代法治国家中，某种制裁措施不论归入刑罚，抑或认定为保安处分，均需具备法律的明文规定，满足法治原则的内在要求。而刑罚方法说与保安处分说要么直接违反刑法之明文规定，要么缺乏对法定刑事制裁体系的准确认知，均不足取。

刑罚方法说与刑法条文的具体规定存在诸多抵牾，刑事职业禁止难以归入刑罚方法的范畴。从条文体系位置来看，刑事职业禁止的规范依据位于刑法第37条之后，是以“刑法第37条之一”的形式呈现。刑法第37条乃公认的非刑罚处罚措施，《刑法修正案（九）》的此种安排意味着适用于刑罚执行完毕或假释后的刑事职业禁止至少在关系上与替代刑罚的非刑罚处罚措施更为亲近，与刑罚方法更为疏远。再者，罪刑法定主义既强调罪的法定，又要求刑的法定，而刑的法定除刑法分则个罪的刑种和刑度法定外，刑罚体系以及具体刑名也必须法定。［12］(P364)根据刑法第32条，刑罚只包括主刑和附加刑，而刑法第33条和第34条明确我国法定刑罚体系是由五类主刑和三类附加刑构筑的封闭体系，唯处于该体系之内的制裁措施才为刑罚方法，刑事职业禁止却未被列于其中。

保安处分说持论者界定刑事职业禁止的法律性质时，尤为注重依托法教义学分析范式，解读刑事职业禁止的实在法规定，凝练出刑事职业禁止的规范特征，综合运用消极论证和积极论证的方法，在否定刑事职业禁止的刑罚方法性质以及行政性的基础上，以保安处分的各种实质要件和形式要件对我国刑事职业禁止制度进行解剖式检视。其论证逻辑严密、论证理由充足，自其被提出之日即得到多数学者的响应和支持，当前保安处分说阵营不断扩充、所提依据不断丰富，已然成为学界强有力的学说。然而，我国现行刑事制裁体系是否采用刑罚与保安处分双轨制、刑法修正是否可以新增保安处分这类刑事制裁措施、新增的刑事制裁措施是否意味着我国刑事制裁体系实现向双轨制的转型等根源性问题尚未达成基本共识，保安处分说不免遭到超越现行刑事制裁体系、超越我国特定刑法语境的诟病。［13］(P22)

（三）破解“五说论争”困局的理论视阈：语境理论的延伸适用

“五说论争”困局系忽视语境敏感性和语境适应性所致，辨析刑事职业禁止法律性质的目的在于准确划定刑事职业禁止在刑事制裁体系中“领地”。破解“五说论争”困局、消弭法律刑事职业禁止法律性质论争，理应以语境理论为视阈与指导，强调现行刑事制裁体系对辨析刑事职业禁止法律性质的限制与约束。

语境理论是围绕语言学研究对象之“语境”所形成的理论模型。人们日常语言交际总是在特定语境中进行，并以相应语境作为依靠：言说者根据特定语境需要，选择准确且恰当的语词表达思想感情，以获得最佳的信息传递效果；聆听者则须借助语境的提示和帮衬，在与言说者共享的语境中，始能完整接收言说者所传递的全部信息，脱离语境的语言交际是不可想像的。语境理论在法学研究中也得到广泛运用，成为消除法律语言不确定性、解决法律议题争议、辨识法律命题真假的重要理论依托。美国法哲学家Marmor认为：“对歧义问题的解决，通常是通过关于话语的相关语境知识来完成的；凭借这种语境，我们通常就能够指出这两种可能含义之中的哪一个在当下这种情形中是相关的。”［14］(P155)法理学家Bix表示，当我们因纷繁的法律理论而陷入疑惑时，思考法律理论的语境有助于“转化问题”，“人们可以把焦点转移到理论家所提出的主张上来，并且在语境中思考那些理论家的观点。这里的语境是指：理论家试图回答的问题，以及他或她试图解决的问题”。［15］(P8)我国法理学者也提出：“法律命题通常只有在侵入特定的语境之中才可能透露命题意义和显示真假，因而语境理论在法律语言中运用的空间仍较大。”［16］(P163)

语境理论在法学领域最基本、最主要的运用表现为法律解释之体系解释方法，“体系解释”之“体系”即法律条文所处的具体语境。在辨析刑事职业禁止的法律性质过程中，保安处分说和刑罚方法说持论者都曾结合刑事职业禁止的法律规范语境展开研究。前者援用假释适用根据之“没有再犯罪的危险”与刑事职业禁止之“预防再犯罪的需要”进行体系性分析，认为唯将刑事职业禁止界定为保安处分，始能化解假释与刑事职业禁止适用根据的冲突；［6］后者以刑法及其他军事性法律规定资格刑但未纳入正式刑罚体系为由，证明资格刑具有散在性，同样在正式刑罚体系外的刑事职业禁止也可被理解为刑罚方法。［7］

毋庸讳言，依托刑法条文上下文语境辨析刑事职业禁止法律性质的方法无疑应予肯定，值得商榷的是其辨析的具体结论。在语境理论视阈中，辨析刑事职业禁止法律性质，实质是强调刑事职业禁止法律性质必须受语境限制，突出其语境敏感性和语境依赖性：既应杜绝片面孤立地理解刑事职业禁止的法律性质，忽视刑事职业禁止的刑法体系位置以及与其他近似制度的内在关联，也须防止超越我国刑法的具体语境随意植入新概念，或者径直援用域外刑法的相关概念。其中，刑事职业禁止刑法条文的体系位置固然是具体性语境，但我国刑事制裁体系的组成内容更应作为其基础性语境。辨析刑事职业禁止的法律性质具有鲜明的实践性和教义学特征，理当立足我国现行刑法典所规定的刑事制裁体系，将我国现行刑事制裁体系作为界定刑事职业禁止法律性质的当然语境和必然前提。离开这一应被各方共享和共认的语境，我国刑事职业禁止法律性质之争必将彻底沦为学者自身意志的纯粹主观表达，以至陷入混乱不堪之窘境。

三、语境理论视阈下中国刑事制裁体系之辨正

不少学者否定刑事职业禁止的刑罚性质后，旋即主张刑事职业禁止的法律性质为保安处分，“实质是保安处分的刑事法律化”［17］(P46)。激进观点甚至提出，刑事职业禁止入刑言明并强化我国刑事制裁体系保安处分与刑罚双轨制趋势。［18］(P6)那么，我国现行刑法典究竟是否建构起“刑罚-保安处分”双轨制裁体系呢？此乃辨析刑事职业禁止的法律性质不可回避的前提性问题，也是一个纯粹客观的事实性问题，其回答需要对我国现行刑法典立法变迁和现有规范进行准确考察。

（一）立法变迁的客观考察

我国现行刑法典是经1979年刑法典（简称为79刑法）全面修订以及10部刑法修正案修正而来的。在79刑法的立法过程中，考虑到存在无法准确量定人身危险性的技术难题、内含践踏人权与破坏法制的高度危险以及其曾被反动集团用于政治压迫的暗淡历史，保安处分从一开始就被立法者根本否定。“保安处分制度是资产阶级在刑罚以外镇压劳动人民的专政工具，是反动的、没落的，必须加以批判和摒弃。”［19］(P126)其实，受当时社会历史条件制约，保安处分长期被视为资产阶级反动法律的代表，遭到无情的揭露和批判，成为一个讳莫如深的话题。彼时刑法界无不竭力避免使用“保安处分”的措辞，遑论在刑法典中正式规定保安处分制度。

随着改革开放的深入推进和思想意识的空前解放，保安处分预防犯罪和防卫社会的正面价值被逐渐认可，在刑法典中确立保安处分制度的声音不断高涨，并建议借79刑法全面修订之机系统构建保安处分制度。［20］(P418)不过比较全面修订前后的刑法典，除对“减刑和假释”“自首和立功”等刑罚制度给予完善外，1997年刑法典并未对79刑法确立之刑事制裁体系进行根本变革，增设保安处分制度的建议被立法者搁置。后来，虽然学界倡议保安处分制度刑法化的呼声此起彼伏［21］(P359)，但历次刑法修正案均未给予积极回应。截至当前，保安处分制度在我国刑法典中依然付之阙如，我国刑事制裁体系刑罚单轨制的基本格局仍未改变。

（二）现有规范的实质解读

关于违法犯罪的法律后果，我国刑法除规定刑罚外，还附带规定某些内含预防性功能的“刑罚外措施”，并被长期界定为“行政强制处分”或者“行政强制措施”。但2011年通过的《行政强制法》赋予“行政强制措施”法定且独特的内涵，继续以“行政强制措施”指称刑法中的非刑罚方法，显然已非时宜。有鉴于此，有学者创设“通过规范特征识别刑法中保安处分规范”的刑事制裁措施法律性质辨析路径，顺势提出“隐形双轨制”这一新术语，用以正名形式上未明确采取双轨制但实质上为双轨制的特殊刑事制裁体系。［22］(P140)保安处分说持论者演绎此种思路，认为“职业禁止符合保安处分的规范特征”［23］(P30)。

应当承认，凡呼吁建构保安处分制度或者主张“隐性双轨制”的学者，实则已经直接或变相承认现行刑法典缺乏保安处分制度，否则，大可不必颇费周章地构建保安处分制度或干脆直白地承认“显性双轨制”。如有建构论者明确表示：“我国现行法律体系中没有保安处分之名，《刑法》上更无保安处分之说，但是我国《刑法》和行政法上业已存在一定的具有保安处分部分功能的各种处罚措施。这些处罚措施，虽然类似保安处分，但是却与保安处分有着重大区别。”［24］(P36)这是对我国现行刑事制裁体系缺乏保安处分制度最客观、最真实的写照。毕竟“保安处分就如同一把利刃，用之得当，则披荆斩棘，无所制约，用之不当，则祸害尤深”［25］(P695)。

（三）保安处分说持论者的变相承认

从论证逻辑来看，保安处分说持论者并非没有意识到我国刑事制裁体系的独特性，“我国现行刑事法律体系中没有单独的章节或条文来规定保安处分，将从业禁止定性为保安处分有超越当前立法的嫌疑，缺乏具体的法律条文依据。我国现行刑事制裁体系的突出特征为以刑罚为主导，这与大多数国家刑罚与保安处分并存的‘双轨制’制裁模式迥异”［26］(P17)。有持论者直接写明：“虽然我国刑法中并未明确设定刑事‘从业禁止’的保安处分性质……基于刑法学研究的独立品格，应当允许刑法学理论与现实立法实践存在一定的活动空间，因而将其认定为‘保安处分’在学理并无不当。”［27］(P85)但是，为肯认刑事职业禁止的保安处分性，区分学理上的应然刑事职业禁止与现实中的实然刑事职业禁止的做法，实属人为地割裂刑事职业禁止法律性质，背离当前辨析刑事职业禁止法律性质的初衷，超越对刑事职业禁止实在法规范的诠释性范畴，业已进入建构性的制度设计（完善）领域，诱致刑事职业禁止法律性质辨析不必要的对立和分歧。此外，保安处分说持论者区分理论与实务两个维度刑事职业禁止的法律性质，实则说明其已认识到证成刑事职业禁止的保安处分属性缺乏刑法上的明文规定、缺乏语境适应性，无疑变相承认我国现行刑事制裁体系刑罚单轨制的总体特征，否则大可不必作出此种区分。

一直以来，新中国刑事立法均未采用“保安处分”的措辞，更未体系性地规定保安处分的具体种类、基本原则、适用情形以及宣告、变更、消灭、时效等执行制度，这种立法特征实质地证实我国现行刑法典单轨制裁体系的总体特征。在我国现行刑事制裁体系的具体语境中，没有系统性保安处分制度的栖身之地，缺乏将刑事职业禁止归入保安处分的制度空间。诸如刑法第17条规定的收容教养等刑罚之外的零散性违法犯罪处置措施虽具备类似保安处分预防犯罪的客观效果，但因在适用理念、原则、规则以及后果上均与域外纯正的保安处分大相径庭，不宜直接或者借着“隐形双轨制”的转换承认其为保安处分，而应将其归入“散在性非刑罚方法”。

图1 中国刑事制裁体系

所谓“散在性非刑罚方法”，意指刑法规定的适用于实施严重违法行为或者犯罪行为之人的刑罚外制裁处遇方法，系我国刑事制裁体系的特定语境中刑罚方法的对称，用以统摄刑法规定的法定刑罚方法以外的所有制裁性、预防性、处遇性的措施、方法。其中，“散在性”主要就刑法对相关措施所处的规范位置而言，旨在区别于刑法第32条、第33条及第34条规定“刑罚方法”的体系性、封闭性；“非刑罚性”直指相关措施的实质内涵，是适用于实施严重违法犯罪行为但因刑法特殊规定而不能或无需判处刑罚之人的预防性、保护性的“刑罚替代措施”，如刑法第17条规定的“收容教养”、刑法第18条规定的适用于不负刑事责任的精神病患者的“强制医疗”，刑法第37条规定的适用于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的“训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分”等“非刑处置措施”，以及适用于因承担刑事责任判处刑罚之人的补足刑罚或者补强刑罚执行的制裁性、预防性的“刑罚补强措施”。如刑法第35条规定的适用于犯罪外国人的“驱逐出境”，刑法第36条规定的因犯罪造成经济损失而应判处的“赔偿经济损失”，刑法第38条及第72条规定的适用于被判处管制或宣告缓刑者的“刑事禁止令”以及刑法第38条、第76条与第85条规定的对管制犯、缓刑犯和假释犯适用的“社区矫正”。

“散在性非刑罚方法”的共性特征表现为：均不是因责任非难而施加于违法犯罪者，从而与以责任非难为实质根据的刑罚明显不同，并因内含替代刑罚或者补足刑罚的实质功能，而与法定刑罚方法共同构筑我国“体系性刑罚方法-散在性非刑罚方法”的特殊双轨制体系。辨析刑事职业禁止的法律性质，应当严格依照刑事职业禁止的实在法规范，寻求刑事职业禁止在我国“体系性刑罚方法-散在性非刑罚方法”特殊双轨制体系的精准定位，不宜脱离我国刑法的特定语境进行过于个性化的认定。

四、现行刑事制裁体系中刑事职业禁止之定位

在我国特殊双轨制的特定语境中，与刑罚并行的散在性非刑罚方法是否实质等同于保安处分呢？保安处分论者给予肯定回答：“根据是否具有报应功能与一般预防目的这一标准，所有刑事处遇措施要么是保安处分，要么是刑罚，不存在第三种可能性。除刑罚外，任何针对被告人自由、财产等权益的限制或剥夺，只要是由刑法规定并按照刑事审判程序适用的，都是保安处分。”［28］(P141)据此，当然能够推出刑事职业禁止属于保安处分，但此种前提性主张本身极具片面性、迷惑性，甚至是误导性，刑罚之外的散在性非刑罚方法并非都足以被认定为保安处分，保安处分与刑罚不是非此即彼的平行对立关系。

一方面，从形式上看，在单轨制与双轨制两种不同制裁体系中，保安处分与刑罚的关系明显不同。在单轨制体系中，依照刑法规定并按照刑事审判程序限制或剥夺公民法定权益的刑事处遇措施只能是刑罚，或者只能是保安处分，不可能刑罚与保安处分同时并列，否则，单轨制即并非单轨。退一步讲，即便在双轨制体系中，刑罚与保安处分属于最主要的支柱性刑事制裁措施，但仍不能否认刑罚与保安处分之外存在其他依刑法规定并按刑事审判程序剥夺或限制法定权益的制裁措施，即双轨制可能并非仅仅“双轨”。如德国刑法典被公认为双轨制的典范，其双轨制体系也未能完全容纳犯罪的法定后果：刑罚之外，还存在难以纳入双轨制的“附随后果”。

另一方面，就实质而言，刑罚与保安处分适用的积极根据表明二者不是非此即彼的二元对立关系。刑罚受罪责原则限制，行为人对过去实施犯罪行为负有报应责任（非难可能性）是刑罚适用的唯一积极根据；如若行为人缺乏报应责任，纵使其具有强烈的人身危险性，也不得科处刑罚。刑罚裁量虽然受行为人之人身危险性影响，但人身危险性只是在责任刑限额下影响预防刑的裁量，即人身危险性对刑罚裁量只起反向限制的消极作用，不能为抑制人身危险性而突破责任刑之上限。“以报应刑作为处断刑的上限，预防刑在报应刑所确定的区域内对刑罚进行调节，但不能突破报应刑所设定的上限。”［29］(P136)保安处分不受罪责原则限制，不以行为人对过去的犯罪行为负有责任为必要，但要求行为人具有将来实施严重危害社会行为的人身危险性，即人身危险性是保安处分适用的唯一积极根据。然而，报应责任与人身危险性并非二律背反关系：不以报应责任为唯一积极根据不代表一定以人身危险性为唯一积极根据，二者能够相互调和共同作为特定刑事制裁措施的积极根据。所以，按照是否以报应责任为唯一积极根据，刑事制裁体系形成刑罚与非刑罚方法的二元对立，非刑罚方法是对刑罚强调报应责任为唯一积极根据的反动。因保安处分在不以报应责任为唯一积极根据的基础上，还进一步要求以人身危险性为唯一积极根据，应属非刑罚方法的下位概念，无法涵盖所有非刑罚方法。

事实上，保安处分说持论者为证成刑事职业禁止的保安处分性质，将刑事职业禁止的适用依据单纯解读为人身危险性，认为“从业禁止的实质根据只是犯罪人的人身危险性”［30］(P142)，并将“犯罪情况”误作为“预防再犯罪”的征表或判断资料［28］（P145），试图撇清与行为人过去实施职业犯罪所负罪责的关系。但这明显违反刑事职业禁止的刑法规定，是持论者为坚持其保安处分的基本立场，有选择性地解释和提炼刑法规定，抵触刑法解释的一般规则。

刑法解释必须受到罪刑法定原则的根本制约，而“罪刑法定原则的首要要求就是对刑法条文文义的遵循……刑法解释必须基于刑法规范文本，这是从规范来源的合法性上来保证刑法解释结论的正当性”［31］(P80)。德国联邦宪法法院论及刑法解释的限制时强调，解释刑法非但不得逾越可能文义之限制，还须在可能文义范围内遵守“删除或去界限之禁止”，即“在解释立法者描述可罚行为所使用的概念时，解释的结果不得反而解除立法者所设定的可罚性界限。即使是在可能文义的界限内，对于个别构成要件要素之扩张解释，不能使其完全消融在其他构成要件要素里，导致在其他构成要件要素实现时，此一构成要件要素就必然跟着实现”［32］(P606)。从贯彻罪刑法定原则出发，对构成要件要素的解释自不能突破“删除或去界限之限制”，但对刑事制裁措施适用依据的解释又何尝能例外呢？我国刑法第37条之一明文规定，人民法院宣告刑事职业禁止是“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”，即“犯罪情况”和“预防再犯罪”乃彼此并列、互不代替的两项适用依据。［33］(P147)其中“预防再犯罪”无疑直接表明适用刑事职业禁止对行为人之人身危险性的要求，若再将“犯罪情况”解释为人身危险性，或将“犯罪情况”视作“预防再犯罪需要”（人身危险性）的判断资料，使“犯罪情况”依附于“预防再犯罪”，势必造成“犯罪情况”与“预防再犯罪”的同义反复，等同于删除“犯罪情况”要素的限制，否定“犯罪情况”作为适用依据独立且正当的价值。

五、坚持“散在性非刑罚方法说”的延伸价值

在我国刑法特定语境中，构成刑事制裁体系封闭且周延系统的是散在性非刑罚方法与刑罚方法，而非保安处分与刑罚方法。保安处分与散在性非刑罚方法具有种属之别，特定刑事制裁措施属于非刑罚方法难以推出其为保安处分。相应地，否定刑事职业禁止的刑罚性质，也只意味刑事职业禁止属于非刑罚方法，不能遽然肯认其为保安处分。刑事职业禁止并非与责任报应无关，而是以报应责任以及人身危险性为积极适用依据，内含对行为人过去滥用职业实施犯罪这一特殊行为手段或样态所体现之行为无价值的责任非难，唯归入刑罚与保安处分之外的“散在性非刑罚方法”，始能与我国刑罚单轨制体系的具体语境协调，并释放出内涵丰富的延伸价值。

（一）坚持散在性非刑罚方法说能够回应对非刑罚处置措施说的理论质疑

刑事职业禁止法律性质“五说论争”中，刑罚方法论者与保安处分论者均质疑非刑罚处置措施说以刑事职业禁止的刑法条文安排肯定其为非刑罚处置措施的说服力不强。［34］(P96)同时提出，刑事职业禁止与刑法第37条规定的非刑罚处置措施在适用对象上存在明显区别，非刑罚处置措施适用对象为因犯罪情节轻微而被免予刑事处罚之人，而刑事职业禁止却适用于职业犯罪的被判刑人。［6］（P36）散在性非刑罚方法说明确区分散在性非刑罚方法与非刑罚处置措施，用散在性非刑罚方法统合刑事职业禁止与非刑罚处置措施，无疑为刑事职业禁止在刑事制裁体系中供给充足的合法性依据，并直接回应对非刑罚处置措施说的质疑。

上述质疑很大程度上源自“五说论争”中非刑罚处置措施说确有混同刑事职业禁止与非刑罚处置措施的可能，使公众误认为刑事职业禁止与刑法第37条规定的非刑罚处置措施乃相同的刑事制裁。根据散在性非刑罚方法说，“散在性非刑罚方法”乃囊括刑法规定的所有刑罚方法以外的制裁措施的集合性概念。在“散在性非刑罚方法”项下，刑事职业禁止与非刑罚处置措施系两种不同但并列的刑事制裁措施，在适用理念、适用对象、适用规则及法律后果等方面相互区别，但二者作为承担刑事责任的法定方式，形成彼此衔接的非刑罚方法体系：刑法第37条规定的非刑罚处置措施适用于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的场合，发挥着补充、代替刑罚的价值；刑事职业禁止则适用于对职业犯罪判处刑罚不足以完整实现对职业犯罪（行为无价值）报应谴责或者刑罚执行难以有效消除职业犯罪人人身危险性的情形，具有补强刑罚不足、巩固刑罚效果的意义。前者为定罪免刑后的刑罚替代措施，后者为定罪判刑后的刑罚补足措施，互有分工、相得益彰。

（二）坚持散在性非刑罚方法说能够激活我国既有非刑罚方法的司法适用

在国家治理能力和治理体系现代化建设中，刑罚的犯罪治理价值及其局限性的理性认知不断深化，“对犯罪的减少来说，刑罚只有战术上的意义，不具有战略的意义……刑罚可以缓解社会矛盾，却很难令人满意地起到减少犯罪的作用”［35］(P62)。我国刑法立法向来积极贯彻宽严相济刑事政策，在夯实刑罚惩治机制的基础上，注重区别对待不同犯罪、不同犯罪人，强调“严厉的刑罚无助于预防犯罪，宽缓的刑罚体系更有生命力”［36］(P105)，致力建构多元化的刑事责任实现体系，坚持运用各种刑罚以外的科学方法补充或者巩固刑罚，追求犯罪预防和控制的刑事政策价值取向。

刑事职业禁止虽非对既有非刑罚方法的直接修正，却是对我国刑事制裁体系中散在性非刑罚方法的重大补充。其根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，剥夺职业犯罪人继续从事相关职业的资格，属于具有鲜明针对性和对应性的刑事制裁方法，能够有效预防犯罪人再犯职业犯罪。肯定刑事职业禁止属于散在性非刑罚方法，无疑会极大地充实非刑罚方法体系的内容，弥合既有非刑罚方法剥夺和限制再犯功能不足的缺陷。更为重要的是，长期以来，我国非刑罚方法的实践效果难以令人满意，存有被虚置的现实危险。赋予刑事职业禁止以散在性非刑罚方法性质，借助刑事职业禁止的司法运用，提升非刑罚方法的司法适用率和存在感，推动人们意识到在对犯罪判处刑罚时可以根据案件情况和现实需要，附带地适用各种散在性非刑罚方法，或者可以直接对符合要求的犯罪直接适用相应的散在性非刑罚方法，从而激活被虚置的非刑罚方法。

（三）坚持散在性非刑罚方法说能够为类似制裁措施刑法化方式提供示范

随着对犯罪原因的深入挖掘和对犯罪规律的深刻把握，犯罪预防与犯罪治理的理念、政策、举措等不断实现创新和现代化，域外被证实行之有效的各种非刑罚方法，如社区矫正、刑事禁止令以及刑事职业禁止，已经被正式纳入我国刑事制裁体系。可以预见，在犯罪治理体系和治理能力现代化以及创新刑事立法理念的指引下，轻微犯罪刑事立法的不断增加促成我国刑事制裁体系的轻缓化和多元化，将有更多的惩罚和预防犯罪的新方法、新举措被我国刑事立法所接纳。然而，刑事制裁体系出于保证刑罚种类和体系稳定性的考虑，不宜轻易修改，如何科学安排这些措施的体系位置就成为考验立法者智慧和立法技术成熟度的难题。在后续类似预防措施刑法化过程中，作为散在性非刑罚方法的刑事职业禁止无疑提供了明确思路和范式，即通过将类似预防犯罪的新措施纳入散在非刑罚方法体系，根据新型制裁措施与刑法既有规定的亲缘性，以“第X条之一”的形式规定为特定散在性非刑罚方法。如此，既能维护刑罚体系自身的封闭性和稳定性，又能根据实践需要吸纳新型预防犯罪措施，释放新型制裁措施在犯罪治理现代化中的价值，从而极大提升刑事制裁体系的开放性、科学性和有效性，可谓一举两得、两全其美！