《食品安全法》中惩罚性赔偿的实质性要件——基于对《食品安全法》第148条的评析

谢雨昕

对外经济贸易大学法学院，北京 100029

一、问题的提出

近年来，我国食品安全问题日益频发，诸如三聚氰胺、地沟油、苏丹红等食品安全事件屡遭曝光，消费者食品问题投诉率居高不下。在大量食品安全案件中，惩罚性赔偿制度得到了广泛运用。2009年《食品安全法》第96条第2款，2013年《审理食品药品案件适用法律若干问题的规定》第15条，2015年《食品安全法》第148条第2款，为我国食品安全领域中涉及惩罚性赔偿制度的直接有关规定，另外，《消费者权益保护法》第49条、《侵权责任法》第47条中亦有提及。

然而在实践中，惩罚性赔偿制度却大量出现了诉讼案由多、司法适用不一致、类似案件责罚不一等情形，究其原因，是法官在适用过程中对食品安全领域中惩罚性赔偿制度应该如何适用仍不明确。最高法于2014年发布的第23号指导案例，即“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”，其争议焦点即在于《食品安全法》中的惩罚性赔偿是否应当适用以及如何适用。目前学界研究也集中在“如何适用”这一范围，如构成要件中“消费者”这一主体如何认定、生产者和经营者的“明知”如何确认、损害结果是否必要、赔偿限额与赔偿标准等。而要解决这一问题，特别是“损害是否必要”，关键在于解释食品安全领域中惩罚性赔偿制度背后的法律机理和适用基础。

本文希望在探讨惩罚性赔偿制度在我国食品安全领域中的立法目的和价值的基础上，分析目前理论界对该制度适用基础的两大主流看法，即侵权责任说与全面责任说，界定《食品安全法》第148条“食品安全”与“食品安全标准”，并得出结论。本文主张：我国食品安全领域中的惩罚性赔偿制度，应构建以违反“食品安全”为标准的实质性要件，即以食品对人身的潜在损害为准，同时应在民事案件案由中增加特殊的“食品安全责任纠纷”，来改善目前我国在食品安全案件中的惩罚性赔偿司法适用不一致，赔偿标准混乱的现象。

二、惩罚性赔偿制度在食品安全保护中的作用

目前针对食品安全问题造成损害的案件，我国的救济原则分为足额补偿和惩罚性赔偿，也就是说，若法官在司法适用时选择以违约为请求权基础，则多适用足额补偿原则；如果选择基于侵权，则适用惩罚性赔偿原则。在选择食品安全案件中运用惩罚性赔偿的理论基础之前，首先应当明确惩罚性赔偿在促进食品安全发展过程中所发挥的功能。在这一点上，理论界存在如王泽鉴教授“二元论”、高圣平教授“三元论”、王利明教授“补偿/赔偿说”等观点，就食品安全案件的特殊之处而言，惩罚性赔偿制度在此类案件中主要起到补偿、制裁、遏制、激励四个作用。

就其补偿作用而言，“尽管法国、德国及英国、美国法律设计的损害赔偿制度彼此不一致，却遵循同样的最高指导原则，即损害赔偿之最高原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，犹如损害事故未曾发生者然”①。食品安全中的惩罚性赔偿应当遵从这一“最高指导原则”。由于食品侵权案件中，受害人通常承担较为严格的举证责任，维权成本高，仅以补偿难以涵盖受害人遭受的所有损失，不能有效地减轻其精神损害和所负担的相关诉讼费用，惩罚性赔偿制度的运用在这一层面上可填补受害人的损失，抚慰其心理创伤。

就其制裁或惩罚作用而言，惩罚性赔偿的最终目的是制裁违法者的不良行为，同时用这一“惩罚”来震慑违法者和其他潜在不法行为人。现代大规模生产下食品加工、制作及生产的复杂性大大增强，食品生产者与销售者同消费者相比，由于生产和交易过程中广泛存在的信息不对称，在各个环节都处于绝对优势地位，这种情况下，生产者和销售者明知食品不符合食品安全标准而生产或销售，便形成了滥用其优势地位。通过惩罚性赔偿制度来进行规制和监管，正是对这一滥用加以制裁或惩罚惩罚的表现。

就其威慑作用而言，惩罚性赔偿使生产者或销售者对其不法行为所造成的后果承担数倍赔偿金，令其体会到生产或销售不符合食品安全标准食品的代价，从而提高其违法成本，倒逼其采取行动进行纠正，防止继续产生类似人身财产损失；也借此警告潜在违法者，若其仍然选择相同或类似的不法行为，也将被法律严厉制裁，这样可以为食品生产与销售建立良好的社会环境，维护社会公共秩序。其与上述制裁功能的区别在于，制裁侧重于于事后补救，而威慑则着眼于事前预防。

就其激励作用而言，食品安全领域中涉及惩罚性赔偿的案件不仅与受害人自身权益保障相关，同时由于食品问题的广泛性和基础性，它也与社会公共利益的维护密不可分，因此其作用应着眼于社会调整②，即强调这一制度背后所带来的社会效果。通过给予原告数倍于价款或所受损失的赔偿，鼓励受害人积极参与到诉讼中去，主动维护制度的运行，强迫生产者或消费者遵守法律法规的严格规定。换句话说，惩罚性赔偿给予了受害人积极维权，诉诸法律寻求赔偿动力，强调了法律在食品安全领域中维护秩序和社会公平的作用③。

三、对食品安全中惩罚性赔偿的理论分析

理论界对《食品安全法》第148条第二款所规定请求惩罚性赔偿的原因，即“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”通常有两种观点，即侵权责任说和全面责任说。侵权责任说认为，受害人只有遭受到“损害结果”时才能对食品生产者与销售者的这一侵权行为请求惩罚性赔偿。全面责任说认为，惩罚性赔偿的基础除了侵权责任，还包括违约责任和缔约过失责任等④。接下来本文将就这两种理解分别进行阐述。

(一)侵权责任说

侵权责任说主张以侵权损害赔偿请求权为基础，原因是侵权法是这类案件中惩罚性赔偿的上位法基础，而若适用违约基础，不仅缺乏原权请求权，同时也不利于缺陷产品召回制度的实施和社会公平正义的维护。

首先，“产品责任”作为《侵权责任法》中的典型章节，代表着从法律关系上来说，在产品责任范围内的食品安全民事责任从属于侵权责任，受侵权关系的制约，若这类案件中的惩罚性赔偿以侵权为基础，可以避免法律内部冲突的问题，协调产品责任内部的法律规定。此外，2009年全国人大常委会法制工作委员会编制的对2009版《食品安全法》的解读也明确指出，惩罚性赔偿反映了产品责任的侵权责任属性⑤。

其次，消费者与生产者之间没有直接合同关系，因此，消费者在没有因不符合食品安全标准的食品而受到固有利益的损害时，缺乏向生产者主张违约损害赔偿的请求权基础⑥，这也与早期产品责任中“买者当心”这一原则相适应。

第三，在食品安全惩罚性赔偿案件中适用违约基础，不利于缺陷食品召回。根据《食品安全法》第53条，食品生产者和经营者有义务召回不符合食品安全标准的食品，违反这一法定召回义务而引发的侵权责任是结果责任⑦。若认为没有产生具体损害时，如果生产者所生产的食品不符合标准，则应予以处罚，意味着只要食品召回程序启动，就会构成食品“不符合食品安全标准”，消费者可因此向生产者提出十倍赔偿，这显然使生产者在缺陷产品召回中处于被动的不利地位，也不利于社会生产水平的进一步提高。

(二)全面责任说

惩罚性赔偿起源于英美法系，并在美国获得了最为广泛的应用。在美国，根据案件的具体情况，惩罚性赔偿责任既可以以合同为基础，又能够以侵权为基础。因此，部分学者也持有该“全面责任”的观点，其主要理由如下。

首先，按《食品安全法》第148条第2款的语义结构进行解释，“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”，“除……外，还……”这一结构说明，消费者可以在违约性质的补偿性赔偿金与附加的惩罚性赔偿金中进行选择。因此基于民法意思自治原则，应尊重消费者处置其民事权利的权利，即“将惩罚性赔偿请求权作为一项单独的请求权，无须作为填补性损害赔偿请求权的附属请求权”⑧。

其次，如前所述，侵权责任说使《食品安全法》对惩罚性赔偿在制度构造上与《产品质量法》和《侵权责任法》相协调，也就是说，无论生产者和销售者是否存在主观上的过错，都需要产生实际损害结果。但这种方式使购买了不符合食品安全标准但未食用或未受到损害的消费者丧失了主张权利的渠道，与《食品安全法》的立法精神相悖，即前述食品安全领域中惩罚性赔偿所提供的惩罚、震慑的功能。另外，侵权责任说中《食品安全法》第148条第二款可能会与《侵权责任法》第47条竞合，在这种情况下，参照刑法中的“想象竞合犯”理论，应“从一重罪处罚”，《侵权责任法》中要求“造成他人死亡或健康严重损害”这一事实情节明显重于《食品安全法》中仅违反食品安全标准而不误导消费者，按照体系解释的要求，《侵权责任法》中“相应的惩罚性赔偿”也高于《食品安全法》的“十倍价款的惩罚性赔偿”。因此，在一定程度上《食品安全法》第148条第2款将因此而丧失了独立适用的可能性，而“适用《侵权责任法》第47条的规定”⑨。

第三，应当看到，食品安全领域中的惩罚性赔偿责任在其适用上有一定的特殊性，它和足额赔偿的补偿性民事责任并非“非此即彼”的关系，而是有附随性质，这表现为生产者、经营者在承担惩罚性赔偿责任时，应当同时满足一般的责任要件和特殊的构成要件，因此，惩罚性赔偿责任的适用基础应参考其所附随的补偿性赔偿责任的性质来确定。此外，就法条内部的逻辑结构而言，《食品安全法》第148条第二款生产、销售不符合安全标准的食品的规定，是对该条第一款的补充，故而第二款中惩罚性赔偿的性质，应受前款补偿性赔偿责任影响⑩。而第一款中所指的赔偿责任可为侵权责任或违约责任、缔约过失责任，那么第二款中的惩罚性赔偿责任也应不局限于侵权，而可以扩展到合同责任。

其四，若要求以损害结果为要件，会加重受害人的举证责任。食用不符合安全标准的食品虽然一般会造成身体损害，但普通人不一定能马上感受到损害的发生。除了严重的食品安全事故，因食品引起的轻微身体不适一般不能立即、清楚地显示，消费者也不会长时间保持这种不适。若要求对这类案件中的损害后果举证，甚至对因果关系举证，这显然会提高食品诉讼的难度，无法突出公平公正。

四、建立围绕“食品安全”的实质性要件

如前文所述，目前已基本达成共识的是，食品安全领域中惩罚性赔偿的适用需要以侵权为基础，争议点在于是以单纯的侵权基础抑或是“合同+侵权”的请求权模式，即“合同”这一基础是否必要。若可以仅违反食品安全标准即请求惩罚性赔偿，则会在实践中出现大量“知假买假”现象，也会打击生产者的积极性。针对这一点，《食品安全法》第148条第二款但书试图弥补这一缺陷，即“不符合食品安全标准”并不一定“影响食品安全”，与是否误导消费者也无直接关系，但其中对“食品安全”、“食品安全标准”、“误导”等概念的界限尚不明晰，造成司法实践中适用标准难以统一。基于以上分析，在食品安全领域中适用惩罚性赔偿时，有必要跳出传统“合同/侵权”基础的观点，不完全依赖“食品安全标准”与“食品安全”的界定，建立以“食品安全”为基础的实质性要件。

(一)“食品安全”与“食品安全标准”

2009年《食品安全法》第20条和2015年《食品安全法》对“食品安全标准”的规定相同，即食品安全标准为强制执行标准，涵盖食品成分、食品添加剂、营养成分、卫生要求、质量要求、食品质量检验方法等。2009年《食品安全法》第99条第2款和2015年《食品安全法》对“食品安全”含义的表述也类似，即“食品安全指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。

因此，可以看出《食品安全法》中所规定的“食品安全”和“食品安全标准”的范围并不重合，前者指有毒、有害等有实质性危害的情况，后者则包括食品生产的全过程，是国家制定的用于强制执行的工具，强调这一实施工具的客观性。此时，第148条所指“违反食品安全标准”，属于前者所称“无毒、无害”的“食品安全”标准，抑或是后者所称覆盖生产全过程的“食品安全标准”的全部情形，立法者并未给出明确答复，给法官自由裁量留下了空间若完全适用后者所称的“食品安全标准”，则在实践中可能出现如下两种情况⑪。其一，如果某领域不存在食品安全标准，那么不论涉案食品的造成的不良影响和消费者受损的程度，只要在既有的食品安全标准中没有关于这一领域的规定，生产者或经营者的行为就不能构成“不符合食品安全标准”，法院应驳回消费者的诉讼请求，食品安全法的立法目的和功能，即对消费者的安抚和救济将随之落空。其二，若某领域有食品安全标准但不合理或滞后，也会导致司法混乱。例如，2012年前国家食品标签标准是2005年生效的《预包装食品标签通则GB7718-2004》，但其未被命名为“食品安全标准”，且有些内容确与“食品安全”无关，对于其是否为《食品安全法》所指“食品安全标准”，能否适用于这一领域，各地法院立场和观点不同，形成了司法实践中的巨大差异。

此外，《食品安全法》第148条第二款但书说明“不符合食品安全标准”不能完全囊括“影响食品安全”，这一冲突集中表现在食品标签中，大致可分两种类型⑫。其一，仅有标签强制标注内容不规范，如错误的标准号等。该类瑕疵对消费者进行消费选择的判断影响较小，且技术性强，普通消费者难以发现。其二，标签虚假宣传，此类瑕疵反映了生产者故意使用标签误导消费者，如在非保健食品标签上注明保健功效，脂肪、蛋白质标注含量与检测结果不一致等，对消费者影响较大。

在“不符合食品安全标准”却不“影响食品安全”时，适用十倍赔偿有过重之嫌，而这种情形又常见于食品的标签、说明书中。因此，不能一味将违反食品安全标准中的某一规定视为应采用惩罚性赔偿，而应将“不符合食品安全标准”用“食品安全”这一实质性要件替代。

(二)关于“食品安全”的实质性要件

食品安全标准贯穿于食品生产与销售的全过程，范围广泛，将单纯违反食品安全标准作为《食品安全法》中适用惩罚性赔偿的要件，并不能在实践中将之限定于惩罚性赔偿规制的范围，而若纯以人身或财产损害为后果又会导致食品安全案件中惩罚性赔偿适用范围过于狭窄⑬。此外，食品安全标准的制定和整合是一个具有高度复杂性且仍然处在不断完善中的体系，若一味遵从固定的食品安全标准，将违背法律适用的稳定性。进一步讲，即使我国目前的食品安全标准已经趋于完善，但由于其渐进性和发展性，仍需随食品生产水平的提高而不断发展。将“不符合食品安全标准”作为一般惩罚性赔偿要素，并以造成实际损害的侵权基础为补充，会导致惩罚性赔偿的正当性基础无法跟上食品安全标准的发展和变化。

因此，应直接将违反“食品安全”，即食品存在对人身的潜在损害作为适用惩罚性赔偿的要件。法官在司法实务中，对“存在食品安全问题”的判断仍可按照食品安全标准，但只能作为辅助工具，而非主要参照物。在参考前法官应先自由判断涉案食品有可能产生食品安全问题，使审判所参照的食品安全标准内容能被自然地限制在食品安全案件中惩罚性赔偿所要规制的范围内。

值得注意的是，如《食品安全法》第148条第二款但书所希望明确的一样，即使食品符合食品安全标准，也同样可能损害人身健康。因此，将《食品安全法》惩罚性赔偿的一般性构成要件调整为以“食品安全”为核心的实质性构成要件，能更好地实现食品安全领域中惩罚性赔偿的立法目的。

五、结语

通过梳理我国食品安全领域中惩罚性赔偿的立法取向和价值，本文阐述了当前学界对该领域惩罚性赔偿制度适用基础的两种主要观点及其原因。侵权责任说主张对食品安全案件受害人所受损害更直接的赔偿，而全面责任说则要求在食品安全案件中对消费者范围更广泛的补偿。在司法实践中，由于“食品安全”和“食品安全标准”两个衡量标准的差异，惩罚性赔偿制度的适用出现了较大程度的混乱，存在案由不一、赔偿标准不一等现象。因此，要规范食品安全案件中对于惩罚性赔偿的适用，应采用以“食品安全”为实质性要件的适用基础，从而引导消费者甚至是打假者关注食品真正意义上的实质安全，而非着力寻找标签等无关紧要的表面瑕疵，真正通过消费者的积极维权和社会监督来提高食品的整体安全度，推动我国食品产业持续健康发展。

[ 注 释 ]

①陈承堂.论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位[J].法学，2014(9)：141.

②金福海.论惩罚性赔偿责任的性质[J].法学论坛，2004(3).

③高尚.我国<食品安全法>中的惩罚性赔偿制度及其司法实效问题研究[J].行政与法，2013(10)：76.

④王利明，周友军，高圣平.中国侵权责任法教程[M].人民法院出版社，2010：543.

⑤全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著，信春鹰，主编.中华人民共和国食品安全法解读[M].中国法制出版社，2009：271.

⑥艾尔肯，张榆.论<食品安全法>中的惩罚性赔偿制度——兼评<食品安全法>第96条[J].辽宁师范大学学报(社会科学版)，34(5)：23.

⑦王吉林.我国食品安全法中的惩罚性赔偿之解读[J].天津法学，2010(1)：43.

⑧高圣平.食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计[J].法学家，2013(6)：55.

⑨周江洪.惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——<侵权责任法>第47条与<食品安全法>第96条第2款之适用关系[J].法学，2010(4)：108.

⑩姚辉，刘艳阳.论食品安全责任中的惩罚性赔偿[J].河南财经政法大学学报，2013(1)：53.

⑪曹俊金，阮赞林.<食品安全法>中惩罚性赔偿条款适用的实证分析[J].天津法学，2015(2)：53.

⑫陈澜鑫.<食品安全法>惩罚性赔偿适用的限制——从第148条第2款但书出发[J].研究生法学，31(4)：42.

⑬税兵.惩罚性赔偿的规范构造——以最高人民法院第23号指导性案例为中心[J].法学，2015(4)：98.