电学领域、通信领域实用新型专利保护客体的理解与分析

彭 博

国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心，天津 300304

一、引言

我国的专利保护政策越来越完善，大家的专利意识也越来越强，在国家鼓励“大众创业，万众创新”的背景下，越来越多的企业和个人参与到专利申请中来。

根据《中华人民共和国专利法》(2008.12.27修正)(以下简称《专利法》)，我国《专利法》对发明创造的保护类型分为三种，分别为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。国家知识产权局的数据显示，2018年中国专利申请数量合计4323112件，其中发明类专利申请量为1542002件；实用新型专利申请量为2072311件；外观设计专利申请量为708799件。其中实用新型专利申请量占所有专利申请量的近半数，可见申请人对实用新型专利十分看重。

二、《专利法》对实用新型专利客体的规定

《专利法》第二条第二款规定：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。《专利法》第二条第三款规定：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于使用的新的技术方案。对比以上两条款项，可以发现以下几个区别：发明专利可以保护方法，但实用新型专利不保护方法；实用新型对于产品的保护仅限制在形状、构造或者其结合，发明专利可以保护的客体范围更广。申请人向中国国家知识产权局提交的实用新型专利申请中，包含因客体问题而被驳回的申请。上述被驳回的申请中一部分发明创造符合《专利法》第五条、第二十五条的规定，但不符合《专利法》第二条第三款的规定，若该部分发明创造选择申请发明专利，那么，其至少不会因为客体原因导致驳回，增加发明创造被保护的可能性。

根据《专利法》第二条第三款对实用新型专利的规定，实用新型专利申请的客体在符合专利法第五条，第二十五条的情况下，还需要考虑以下三个方面：是否为产品；是否为形状和/或构造；是否为技术方案。专利实务中“是否为形状和/或构造”、“是否为技术方案”较好判断，不在此处展开；“是否为产品”在专利实务中较难判断，因此，下文对其详细分析。

所述产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。[1]专利法第二条第三款保护的产品应当是经过工业方法、手工业方法等产业方法制造的，可以重复生产的产品，其可以是独立完整的产品，也可以是产品的局部或者部分。一切未经人工制造或加工的自然存在的物品不属于实用新型专利保护的客体，例如未经加工的铁矿石、天然的贝壳等。方法也不属于实用新型专利保护的客体，例如制造方法、使用方法、处理方法、通讯方法、计算机程序等。

三、电学领域、通信领域实用新型专利保护客体

在发明创造的多个领域中，有两个领域经常需要对含有计算机程序的实用新型专利申请进行客体判断，分别是电学领域和通信领域。计算机程序的改进属于方法的改进，对于一件实用新型专利申请是否含有计算机程序的改进是实用新型专利客体判断的难点。含有计算机程序的实用新型专利申请可分为三类：仅包含计算机程序的改进；仅包含硬件的改进；既包含硬件的改进、也包含计算机程序的改进。下面对上述三类含有计算机程序的专利申请的客体问题进行分析。

(一)仅包含计算机程序的改进

仅包含计算机程序的改进是分析发明创造之后得出的结论。仅包含计算机程序改进的发明创造一般分为两类：一类在权利要求中明确写明计算机程序的步骤；另一类在权利要求中以功能性模块方式描述产品，没有写明方法步骤，但实际上发明创造是由计算机程序实现的。权利要求中写明计算机程序步骤的客体问题较好判断，而功能性模块方式描述的权利要求不易判断。功能性模块方式书写的权利要求式中看似为硬件改进，但本领域的普通技术人员根据本领域的公知常识对权利要求书以及说明书记载的整体技术方案进行分析判断，其实质是计算机程序的改进，是方法的改进，不是实用新型专利保护的客体[2]。案例1对其进行举例分析。

[案例1]

权利要求：“一种监控图像处理设备，其特征在于：所述图像处理设备中安装有图像分割器、特征参数提取装置、特征参数判定装置、人脸识别装置、缺陷像素检测单元、边缘检测单元、图像锐化装置、图像恢复装置、帧缓存处理器、存储模块和数字信号处理器。

根据说明书的记载，现有的监控系统，当拍摄的人处于运动状态时，摄像头拍摄的影像不清楚，该发明创造通过将拍摄到的图像进行转换和分割，来判定拍摄的图像中是否有人脸，当判定为人脸时，通过对图像数据进行检测和修补，解决了拍摄动图时图片不清晰的问题。

权利要求保护一种监控图像处理设备，其中包含多个装置、单元和处理器，看似本发明创造仅包含硬件的改进，但其中包含的图像分割器、特征参数提取装置、存储模块和数字信号处理器通过本领域技术人员根据本领域的公知常识可以判断出以上各装置均为计算机程序的功能性模块化，均是由计算机程序实现的，该设备所需的硬件仅是计算机程序的载体，没有硬件的改进，因此权利要求实质上仅包含计算机程序的改进，计算机程序属于方法，本发明创造不是实用新型专利的保护客体。

(二)仅包含硬件的改进

仅包含硬件的改进也是分析发明创造之后得出的结论。仅包含计算机程序改进的发明创造一般分为三类：第一类的改进点在于加入了无法嵌入计算机程序的纯硬件，例如电容、电阻、放大器、滤波器这种没有内部逻辑电路的器件，其属于实用新型专利保护的客体；第二类的改进点在于加入了嵌入计算机程序的硬件，例如数模转换器、模数转换器、锁相环芯片这种由厂商提供，公开销售的产品，其内部是集成好的计算机程序，仅通过改动其中参数实现该发明创造，该参数设置后的技术效果已经记录在该产品的技术手册中，由于其中的计算机程序已是现有技术中，该发明创造不包含对计算机程序的改进，因此，其属于实用新型专利保护的客体；第三类的改进点在于加入了可写入计算机程序的硬件，例如处理器，该处理器中写入现有技术中的计算机程序[3]。其实质是对硬件的改进，而不是计算机程序的改进，因此，其也是实用新型专利保护的客体。专利实务中较难判断处理器中写入计算机程序的发明创造是否为实用新型专利保护的客体，案例2对其进行举例分析。

[案例2]

权利要求：“一种人脸识别智能门锁，包括：处理器模块、镜面、感光器件和LED照明灯，所述处理器模块进一步包括人脸采集模块和人脸识别模块，人脸采集模块和人脸识别模块相连，所述感光器件和所述LED照明灯分别与所述人脸识别模块连接，……，所述镜面设置在所述人脸识别智能门锁安装于门外侧的锁体的外表面。”

根据说明书的记载，现有的门锁如果忘带钥匙则无法开门，本发明创造通过将人脸在镜面上投射的影像与人脸图像采集模块采集到的人脸图像进行匹配比较，并且当外界光强低于设定的门限值时，处理器控制LED照明灯打开，进而提供一种可在夜晚或昏暗环境下进行人脸识别的智能门锁。

本发明创造包含可以进行人脸识别的采集模块及处理器，以及镜面、感光器件、LED灯等硬件设备，其中，虽然“人脸识别模块”包含“人脸识别”的计算机程序，但人脸识别技术已经属于现有技术，将人脸识别技术的现有程序应用于门锁并不需要对程序本身做出改进；并且，当外界光强低于设定的门限值时，处理器控制LED照明灯打开，也属于利用现有的计算机程序开发平台和熟知的编程方法很容易实现的简单程序，因此该发明创造对现有技术的改进在于人脸识别处理器、感光器件、LED灯等硬件设备的添加，其中涉及的人脸识别及控制开灯的计算机程序属于现有技术及现有程序，实质上是硬件的改进，其属于实用新型专利保护的客体。

(三)既包含硬件的改进、也包含计算机程序的改进

既包含硬件的改进、也包含计算机程序的改进亦是分析发明创造之后得出的结论。与“仅包含硬件的改进”的第三类相似，相同点均是改进点在于将多个现有技术的硬件组合，硬件中含有处理器，处理器中写入计算机程序，不同点在于“包含硬件与计算机程序的改进”的发明创造的技术方案无法采用现有程序实现，因此该发明创造既包含硬件的改进、也包含计算机程序的改进，其不是实用新型专利保护的客体。

综上，在电学领域和通信领域，仅包含计算机程序改进的发明创造不是实用新型专利保护的客体；仅包含硬件改进的发明创造是实用新型专利保护的客体；既包含硬件改进又包含计算机程序改进的发明创造不是实用新型专利保护的客体。上述含有计算机程序改进的发明创造虽然不是实用新型专利保护的客体，但其均是发明专利的保护客体。

四、包含计算机程序的发明创造申请发明专利和/或实用新型专利的选择

如果一件发明创造中实质上仅包含了用计算机程序的改进，不包含硬件的改进，此时，应当申请发明专利。如果一件发明创造既包含了硬件也包含了计算机程序，则需要对于该计算机程序进行分析判断。若该发明创造中的计算机程序为现有技术，其依然是实用新型专利保护的客体，可以在专利申请中加入现有技术的证据，增加其中的计算机程序部分为现有程序术的可信度；若该发明创造中包含计算机程序的改进，但其功能可以由现有技术中的其他计算机程序实现，那么“硬件改进以及现有技术中的计算机程序的结合”依然是实用新型专利保护的客体，可以申请实用新型专利，同时，可以将“硬件改进与计算机程序改进的结合”于同日申请发明专利，请求发明专利的保护。若该计算机程序的功能无法通过现有技术替代实现，此时，应当申请发明专利。

五、总结

实用新型专利相对于发明专利有更窄的客体保护范围。近年来，部分发明创造因为实用新型专利客体问题导致实用新型专利申请被驳回。电学领域与通信领域的发明创造不可避免地包含计算机程序，而对于某些包含计算机程序的发明创造，较难分辨其是否为实用新型专利保护的客体。因此，申请人对于专利法的理解，尤其是实用新型专利客体问题的理解十分重要，正确的认识实用新型专利客体的问题，有助于申请人针对自身的发明创造确定申请专利的类型，最大限度的保护发明创造。