对代孕合同法律效力的探析——以边沁功利主义为楔子

刘 密

泸州市江阳区人民法院，四川 泸州 646000

杰米里·边沁是十九世纪英国著名法理学家、哲学家、经济学家，他是英国法律改革的先驱，并以功利主义的创立闻名于世。“让最多的人实现最大的幸福”是边沁功利主义的中心思想。但是许多真实案例让我们对边沁功利主义提出质疑，正如边沁所说“法律和哲学让我们对熟悉的事变得陌生，让确信的事变得动摇，唤醒永不停息的理性思考，探索路在何方。”对于代孕，有学者认为它是压迫穷人的手段，不利于保护弱势群体，[1]它将女性视为生子工具，违背传统道德，[2]代孕就是贩卖人口。真的是这样吗？法律应当禁止代孕吗？

一、代孕概述

(一)什么是代孕

《北京大学法学百科全书》给代孕作出的定义为：“指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕的体内，待生育后由妻子作为亲生母亲的身份抚养。”《布莱克法律词典》解释代孕为“是指为他人怀孕及生产的过程。”而笔者认为代孕是指具有不孕症的委托夫妇授权自愿且成年的具有生育经历的女性，通过人工辅助生殖技术，完成与该委托夫妇有或没有遗传联系的胚胎的妊娠和分娩，并将孩子交由委托夫妇抚养的行为。

(二)代孕的特征

基于代孕的概念，笔者认为代孕具有以下特征：一是委托夫妇须具有不孕症，如果委托夫妇具有生育能力，则不是本文研究的代孕范围；二是受委托方必须自愿，且是成年人，具有完全民事行为能力，具有生育经历；三是必须基于人工辅助生殖技术，如果涉及性交，则实为非法同居；四是孩子出生后代孕女性将孩子交由委托夫妇抚养。

(三)代孕的分类

根据代孕女性是否提供卵子，代孕分为妊娠代孕和传统代孕。妊娠代孕中受精卵来源于委托夫妇中的丈夫和妻子，代孕女性仅怀胎和分娩；传统代孕中受精卵来源于委托夫妇的丈夫和代孕女性，即代孕女性既提供卵子又进行怀胎分娩。有学者又将这两种代孕称为生殖型代孕和基因型代孕、局部代孕和完全代孕。此外，代孕还可以分为无偿代孕和有偿代孕。

二、对边沁功利主义的质疑

(一)应当牺牲少数保全多数？

1.海上食人案：法律如何面对道德挑战？

1884年，“木犀草”号游船从南安普顿出发，船上有船长达德利、大副斯蒂芬斯、水手布鲁克斯、以及年仅17岁的孤儿侍者帕克。当船行驶至距好望角1300英里时，滔天巨浪冲垮了游船，四人逃上了救生艇。没有淡水，两瓶腌萝卜干是他们的唯一食物，逃生后第8天他们弹尽粮绝，忍不住喝了海水，度日如年。熬到第19天，他们中有人建议抽签决定杀死其中一人拯救其他三人，但未付诸实施，他们奄奄一息。终于在第24天，大副斯蒂芬斯按住小帕克的双腿，船长达德利祷告后割破了小帕克的颈动脉，在获救之前，三人以小帕克的尸体为食。水手布鲁克斯事后声称对于杀死侍者帕克他既不同意也不反对。后来在船长达德利的日记中发现“7月29日，我们正在吃早餐，终于有船来了……”

边沁功利主义或许能为船长达德利和大副斯蒂芬斯提供辩护，毕竟他们是迫不得已，是为了多数人的幸福，他们是报纸宣称的“高尚人”，他们有家庭、孩子、事业，而帕克是个孤儿，没有牵挂，没有航海经验，因此应当法外容情、情有可原。但是如果我们是帕克，不禁会问：某些基本权利我有吗？众生平等吗？谋杀不是谋杀吗？即使征得我同意或通过正当程序(抽签)杀死我就是道德的吗？案例中获救的三人后来公开受审，法官认为危急状态不能为谋杀提供辩护，最终判决船长达德利和大副斯蒂芬斯死刑。

2.代孕违背公序良俗应当被法律禁止？

2001年2月20日卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”2003年，为了防止经济利益对人类辅助生殖技术及精子库技术的滥用，我国重新修订了《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理准则》、《人类精子库基本标准和技术规范》、《人类辅助生殖技术规范》，这些规定禁止使用任何形式存在的代孕技术。2006年，又出台了《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》确立了社会公益原则、保护后代原则等多项基本原则，这些原则均能看出我国对代孕持否定态度。然而，2015年4月，卫计委等部门专门制定《开展打击代孕专项行动工作方案》，同年12月，全国人大常委会表决通过了《人口与计划生育法修正案》，该修正案删除了激烈争议的“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕。”这一立法上的转变，不得不说是我国开始对代孕现象理性思考的开始。

公序良俗是指公共秩序和善良风俗，是指公民在行为时既要遵守公共利益又要符合社会公德的标准。首先，何为公共利益？根据2015年中国人口协会公布的报告显示，全国约1/8的育龄夫妇面临生育问题。20年前，中国的不孕不育率仅为3%，而现在攀升到12.5%-15%，接近于发达国家的15%-20%。[3]据有关数据显示，中国目前不孕不育症患者近4000万，且逐年增长，据分析，生育年龄妇女的15%-20%可能患有不孕不育症，其中女方原因占50%，男方原因占30%，男女双方原因占10%，未检查出病因约占10%。[4]21世纪末，不孕不育症将是仅次于癌症与心脑血管病的第三大疾病，2010年第六次全国人口普查显示，我国每年新增失独家庭7.6万个，至2010年至少已有200万老年人因无子女而面临巨大的养老、医疗、心理等方面困难，而到2050年这个数字可能突破1100万。[5]从以上数据可以看出，即使在我国这一人口大国中，不孕不育患者以及失独家庭数量也是极其庞大的，这一部分人的利益难道不能称为“公共利益”？其次，何为善良风俗？如果不孕不育夫妇通过委托身体条件良好、适合生育、自愿为委托人生育、与委托人没有血缘关系等符合法律条件的人进行代孕，试问，这种前提下的代孕为什么不符合善良风俗？正常情况下的代孕，不仅不会破坏家庭稳定，反而能够解决不孕不育家庭子女问题，让家庭变得更稳定，减少拐卖儿童犯罪，缓解空巢老人问题等。因此代孕是否违背公序良俗不能以偏概全。公序良俗在不同地域、不同时代有不同含义，曾经被人称为美德传颂的，现在可能被摒弃，代孕这一新的社会现象，应当在被人们逐渐了解中得到认同。[6]法律对道德具有最大的杀伤力，故而在清洗腐朽的旧道德时，无不举起法律的大旗；法律对道德也具有最大的扶持力，故而在构建新道德时，亦无不举起法律的大旗。[7]社会伦理具有高度稳定性，不易被新事物突破，传统伦理观念与现行法律价值冲突时，需要制度变革来引导。[8]2、功利主义放之四海皆准吗？

(二)能否以功利主义估价代孕？

1.福特·平托案：生命可以标价吗？

福特·平托汽车是一款小型紧凑汽车，曾受到消费者普遍喜爱。但该车的缺陷在于油箱装在汽车尾部，只要发生追尾就会爆炸。福特公司早就知道该款汽车的缺陷，对于是否在汽车尾部装上隔离板，公司曾专门开会讨论。讨论内容为：如果安装隔离板，该款汽车共计1250万辆，每块隔离板造价11美元，因此如果安装隔离板公司需花费13750万美元；而不安装隔离板，按照当时因追尾爆炸事故数量和赔偿标准衡估出的赔偿额约为4950万美元。因此福特公司没有为平托汽车安装隔离板。或许福特公司从利益的角度决定不安装隔离板是明知之举，但是生命可以被标价吗？这一决定无疑是冰冷的。当福特公司将公司讨论内容向法庭公开时，曾引起社会大众的强烈指责，福特公司因此向社会公开道歉。

2.能否以功利主义衡量代孕？

禁止代孕带来什么结果呢？我国每年通过代孕黑市诞生的婴儿超过1万名，且逐年增加。[9]更多的人通过代孕黑市求得一子，而代价往往是几十万甚至不惜代价，有的更是被不法分子欺骗，人财两空，让不孕不育家庭蒙受了巨大经济压力和精神痛苦，不孕不育患者为享天伦之乐损失惨重。法律禁止下代孕并未消失，反而助长了代孕黑市的发展，《纽约时报》曾报道“中国约有千家代孕服务公司，成规模的约有二三十家。”代孕技术是一把双刃剑，如果代孕合法化，会创造巨大的价值，比如印度每年代孕产业高达23亿美元。况且享受天伦之乐是每个人应当享有的权利，快乐对于每个人都是无价的，功利主义并不能衡量快乐。

(三)代孕可以市场化吗？

1.加州冷冻银行公司案：生殖力市场是一个机会均等的市场吗？

美国加州冷冻银行公司面向社会销售精子，这些精子往往供不应求，精子来源于社会捐献，公司对捐献的精子要求“出身名门”：具有大学以上学历、身高183cm以上、金发、酒窝。捐赠者每次可获得75美元，如果每周捐赠3次，每月最高可获得900美元。被接受捐献者不到申请者的5%。市场在社会中到底扮演什么角色？用冷冻银行公司负责人的话说“如果顾客需要高中辍学者的精子，我们就给他高中辍学者的精子。”

2.有偿代孕有何不可？

英国《代孕协议法》是世界上最早规定代孕的法律，该法的主要内容为禁止商业代孕。目前即使允许代孕的国家也限定非商业性。但无偿代孕的志愿者实在少有。代孕母亲在10月怀胎的过程中不但要忍受孕前期的剧烈呕吐、孕中期生理变化、孕晚期步履蹒跚，而且要担心自身及胎儿健康，分娩的剧烈疼痛、甚至付出生命代价。因此笔者认为不应当将代孕视为公益，应当允许代孕为一定数额限度内的有偿行为。此外，应当为代孕者及其家人购买人身保险，设定利他合同，保护代孕者及其家人的合法权益。同时代孕者可以获得代孕荣誉、就业安排、税收优惠等资格，享有向委托者因代孕造成的疾病等损害赔偿权。

三、代孕合同是否应被赋予法律效力？

(一)“baby-M”代孕案：世界首例确认代孕合同效力案

1985年，美国新泽西的斯特恩因妻子伊丽莎白不能生育，遂与怀特签订了代孕合同，约定通过人工受精由怀特代斯特恩夫妇生子。但孩子出生后怀特拒绝交由斯特恩夫妇抚养，由此展开纠纷。一审法院基于双方签订合同完全出于自愿，因此判令合同有效。怀特不服判决，上诉至新泽西最高法院，最高法院认为代孕合同违法，将一审判决予以改判，同意高等法院斯特恩享有监护权的同时，怀特也获得监护权。理由是“依据本合同，母亲在知道自己与孩子间情感联系有多强烈以前，就作出了不可撤销的承诺，但这并非真正自愿的知情决策，因为在孩子出生前她作出的任何决定，从最重要的意义上说，都是不知情的。”“这是在贩卖婴儿，或者至少是，贩卖了母亲拥有自己孩子的权利，不管参与者的动机有多高尚，最终还是牟利的动机占了主要地位，并从根本上主导了交易。”新泽西最高法院认为在此案中，双方谈判力不对称、信息不对称，因此代孕合同不可能有多大的自由。

(二)我国系列确认代孕合同效力案

笔者以“代孕”为关键词在中国裁判文书网上检索到从2012年至2019年3月4日有关代孕民事生效判决书共57份，其中2012年2份，占比3.5%；2013年3份，占比5.2%；2014年5份，占比8.7%；2015年11份，占比19.2%；2016年15份，26.3%；2017年8份，占比14%；2018年13份，占比22.8%。按照不同法律关系分类，其中关于确认代孕合同效力共14份生效判决。从这些案例可以看出，各地方人民法院，无论是一审还是二审，均认为代孕违背社会公序良俗，不符合中国伦理道德，违背法律法规的禁止性规定，从而判定代孕合同无效。

(三)代孕合同应一律判定无效？

从前文数据可以看出，我国代孕纠纷数量整体呈快速增长趋势，虽然我国目前尚未出台专门针对代孕的法律，但对于代孕纠纷已经是人民法院不可回避的审判内容。代孕纠纷涉及的案件范围越来越广泛，不仅包括物权纠纷、债权纠纷、知识产权纠纷，还包括婚姻家庭纠纷、继承纠纷等，许多案件名为代孕纠纷实为其他法律性质纠纷，或者名为其他法律性质纠纷实为代孕纠纷，纷繁复杂的法律关系给人民法院正确审理此类案件提出了更高的要求。目前学术界对代孕合同是否应当赋予法律效力展开了激烈的争论。部分学者认为代孕合同不应当具有法律效力：比如梁慧星教授认为代孕协议违背公序良俗，不应当赋予其任何法律效力；葛飞健认为代孕合同有损人格尊严，将人视为物故代孕合同自始无效；刘长秋认为代孕本身不具有合法基础，因此代孕不应当被赋予法律效力。而另有一些学者认为代孕合同应当赋予一定的法律效力，如余艳清认为有效代孕合同应限定于完全代孕；吴国平认为代孕合同有效，但亲子关系认定不能依据代孕合同；杨彪认为亲子关系可以依据代孕合同执行；肖林华认为代孕合同效力应视不同情况认定；认为代孕合同有效的学者还认为，代孕合同实际上是承揽合同，承揽人是为他人生育子女的代理母亲，标的物是婴儿，或者标的是代孕行为，代理母亲的主要义务是孕育婴儿以及婴儿出生后将其交由求孕夫妇抚养，或代孕合同属于委托合同或者租赁合同。笔者认为，法律应当赋予代孕合同一定的法律效力，无论代孕合同属于有名合同还是无名合同，都不影响对其效力的认定。不能因为代孕合同不适用合同法就将其归于无效。根据调整对象的不同可将合同分为物权契约、债权契约、人身权契约，我国合同法调整的是财产法律关系，因此人身权契约不应当适用于合同法，但代孕合同可以依照民法总则加以裁判。法律禁止代孕并没有起到维护家庭和谐稳定的作用，反而许多家庭由于代孕违法而选择起诉离婚，而涉及代孕离婚案件人民法院判离比例占该类案件总数的71.4%，并不利于家庭和谐稳定。

不孕不育患者不具有生育能力不代表其不具有生育权利。代孕能使不孕不育者实现生育权，国家应当对部分代孕在制度层面予以肯定，表现法律对不孕不育者享有生育权的承认和尊重。而最重要的是国家正面回应代孕，出台详细的有关代孕的法律法规对代孕加以规范，规定签订代孕合同的形式要件和必须包含的内容，具体包括规定代孕合同委托双方的主体资格、委托代孕双方享有的权利和承担的义务，有偿代孕的报酬数额限度、实施人工辅助生殖技术的医疗机构及医务人员的资格、明确代孕管理监督机构、代孕监护权和法定父母认定标准，代孕类型范围等来减少因代孕合同产生的纠纷以及纠纷产生后及时有效解决。

四、结语

罗马五大法学家之一乌尔比安说：“人们恰如其分地称我们的法律工作者为布道者，因为我们耕耘善良和公平以致正义；区别合法与非法，明辨正行与非行，以赏之奖励、罚之危惧促人向善。”赋予代孕合同法律效力成为越来越多不孕者和失独家庭的强烈愿望，如果国家通过制定相关法律在一定限度内赋予代孕合同法律效力、明确代孕合同双方权利义务，不但能够减少因代孕合同产生的纠纷，保护代孕双方合法权益，打击非法代孕，而且能更促进法律公平、向善。