论共同侵权行为中“共同性”界定

彭 珩

四川大学，四川 成都 610200

一、共同侵权行为中“共同性”概述

(一)关于“共同性”的理论学说

1.主观共同说

该说认为侵权行为的数个行为人须有主观意思联络。该学说根据主观内容不同又被细分为两类：

(1)共同故意说，又称意思联络说。但是何为意思联络，学者们各执一词。一些学者认为意思联络是指共同通谋，如伍再阳认为，“要使主体各自的行为统一起来成为一个共同行为，就必须要有他们的愿望和动机，即共同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意”。①这种观点只强调各行为人之间有“通谋”，是对共同侵权行为最严格的界定。而部分学者认为各行为人之间仅须有共同认识。比如温汶科认为，“共同侵权行为之成立，必须‘主观的共同’，但是勿庸共同侵权行为人之间有通谋，仅各行为人有‘与人共同之意思‘即为已足”。②这种观点要求各行为人至少可以认识到彼此在同时实施侵权行为。

(2)共同过错说。共同过错说是在传统共同故意说的基础上扩张。共同过错论者认为，数个侵权行为人主观上或存在共同故意，或存在共同过失。前者指各行为人相互之间存在必要的通谋。后者是指各行为人虽然对可能发生损害结果有共同的预见性，但是由于疏忽等原因造成了同一损害结果。该学说经过王利明教授的大力发扬而为许多民法学者所接受，成为我国民法学界关于共同侵权行为本质的主流学说，并在司法实践中得到许多法官的重视。③

2.客观共同说

客观说又称为共同行为说，亦或行为关联说。此学说单从行为人的侵权行为本身出发来定义“共同性”。不论主观上属何种情况，只要各行为人存在共同的侵权行为，则构成共同侵权，须承担连带责任。例如王泽鉴认为，“共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，若各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足以成立共同侵权行为”。④我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定实际上采用了客观说的观点。

3.折衷说

持这种观点的学者认为，判断是否构成共同侵权行为，应从主、客观两个角度进行全面综合考虑。从主观的角度而言，各行为人均过错，或为故意、或为过失。与主观说不同，折中说并不要求各行为人有共同的过错，仅须各行为人主观上有相同或类似的过错内容。同时还要求损害结果是数个行为人行为彼此结合而引发的，这些行为形成了一个不可分割的共同体。

(二)“共同性”在我国实证法中的演变

《民法通则》第130条对共同侵权做了规定，但是该规定过于笼统抽象，在司法实践中遭遇瓶颈。此后2003年出台的的《人身损害赔偿司法解释》中第3条中首次引入“间接结合”与“直接结合”的概念，将其作为共同侵权分类标准。以此标准来区别无意思联络数人的共同侵权行为与侵权行为，这实际上是采纳了客观说的观点。根据起草者的解释，直接结合即各侵权行为的结合，间接结合可以解释为各侵权行为与损害结果之间因果关系的结合。但司法实践中很难区别二者，不具可操作性。2010年出台的《侵权责任法》第8条到第12条对共同侵权制度做出了新的系统化规定。

二、现有各理论缺陷分析

深入分析上述三种学说，学者们各执一词。主观共同说从道德基础出发，要求行为人具有主观上的关联才可能承担连带责任。但是随着社会的发展，萌生了许多新型侵权行为类型，如产品责任侵权、环境污染侵权等。若继续将“共同性”构成要件严格限制为共同过错，那么在一些新型侵权类型中，会加重受害人的举证责任，难以为受害人提供有效救济，偏离了侵权法的价值取向。客观共同说为了更充分的保护受害人的权益，仅要求数个侵权人在行为上存在共同性，这无疑使连带责任的范围极大扩张。充分保护受害人的利益不能以完全牺牲加害人一方的利益为代价，受害人的保护与加害人的责任之间应该达到利益平衡，否则就会因过分偏离自己责任原则而产生事关公平的根本性疑问。⑤同时，由于客观说对共同性的解释过于宽泛，完全混淆了几种不同类型的数人侵权行为，最终必然会导致制度理论体系的混乱。基于客观说在理论上的缺陷过于明显，目前主张纯客观说的学者非常少。折衷说综合考虑主观、客观方面，试图找到受害人和加害人之间的利益平衡点，具有一定的进步意义。例如连带责任的适用范围介于主观说和客观说之间，更为适当。但是由于该学说在认定是否构成共同侵权时，既要考虑到客观行为的共同性，又要考虑到行为人主观上有无意思联络，具体运用到司法实践中时，受害人的举证责任更重。

三、我国共同侵权之“共同性”实质为共同过错

(一)从立法的体系性角度

我国《侵权责任法》第8条到第12条对多数人侵权责任制度进行了体系化的规定，这5个法条将多数人侵权行为分为了共同侵权行为、共同危险行为及分别侵权行为三大类别。若从因果关系的角度进一步细分，第8条到10条属于“一因一果”，而第11条和第12条属于“多因一果”。“一因”即数行为人之间基于共同过错而构成的多数人侵权行为，而“多因”指损害结果是各行为人分别行为结合导致。因此，若是采客观说来解释“共同性”，则第8条和第11条、第12条的规定的情形将发生重合，导致我国制度体系混乱，这不符合我国立法的体系化制度设计。

(二)从规范的目的角度分析

“谁主张，谁举证”原则是民事诉讼法中一般举证规则，因此在侵权行为中，除部分举证责任倒置的情形，受害人负担着因果关系的举证责任。倘若存在数个侵害人，侵害结果与侵权行为之间的因果关系形态通常较为复杂。受害人如果不能证明其所遭受的损失与每一个侵害人的侵权行为之间都有因果关系，则可能面临无法获得赔偿的风险，难以实现社会的公平正义。

(三)符合责任自负的侵权法理念

过错责任原则是我国《侵权责任法》中的一项基本归责原则，若法律未特别规定，认定侵权责任时均应适用该原则，这充分体现了责任自负。申言之，除了法律特别规定，行为人需自己行为所造成的损害结果承担相应的责任的一大前提——行为人主观上存在过错。责任自负是我国侵权责任法中一贯坚持的原则，连带责任则是责任自负原则的例外，且连带责任较之于一般的责任更重，因此不能随意扩大连带责任的适用范围。

(四)符合限制连带责任的趋势

连带责任在遏制不法行为方面有重要的现实意义，但是对于连带责任的适用应有严格的把控。限制连带责任的立法精神在西方国家早已出现，我国也顺应该潮流，在新《侵权责任法》中有所调整。透过“共同性”在我国实证法中的演变，也可以看出共同侵权承担连带责任的范围经历了一系列变化，呈现出由扩张到限制的趋势。

[ 注 释 ]

①伍再阳.意思联络是共同侵权行为的必备要件[J].现代法学，1984(2).

②温汶科.共同侵权行为之研讨.王家福，主编.民法债权[M].法律出版社，1991：506.

③程啸.意思联络是共同侵权行为的必备要件[J].法学家，2003(4).

④王泽鉴.侵权行为法(第一册)[M].中国政法大学出版社，2001：195.

⑤张铁薇.共同侵权制度研究[M].法律出版社，2007：134.