浅析通用名称商标化

陈玉恩

（100088 中国政法大学民商经济法学院 北京）

一、通用名称申请注册商标的类型

通用名称申请注册商标有两种情形。第一种是通用名称就是注册商标本身，如商标权人柳州两面针股份有限公司获准注册的“两面针”牙膏、云南白药集团所有的“云南白药”牙膏、广西奥奇丽股份公司所有的“田七”牙膏；第二种是注册商标的构成要素中包含了通用名称，如商标权人上海竹家庄美食有限公司在餐饮类别获准注册的文字及图形的“竹家庄避风塘”商标。对比一般的商标注册，国家商标总局对通用名称申请注册商标的条件更为严苛。

二、通用名称申请注册商标的条件

通用名称作为商标注册，不同于一般的商标注册。《商标法》第八条、第九条明确了普通商标注册的类型和条件，一般的商标只要同时满足显著性、识别性、且未与他人在先取得的合法权利相冲突这三个条件，即可申请注册。而根据《商标法》第十一条第一款、第二款“仅有本商品的通用名称，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”之规定，比起一般商标，通用名称申请注册商标，增加了“经过使用”这一前提条件。本文认为，此处的使用至少包括三方面内容。第一是该通用名称的使用必须是商标性使用，其具体使用方式参考《商标法》第四十八条、《商标法实施条例》第六十三条之规定，即该商标性使用是指将通用名称用于商品、商品包装或者容器、商品交易文书、说明书或者其他附着物上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，最终实现识别商品来源的目的的行为；第二是该商标性使用应发生在商标申请注册之前，这就要求，商标权人如需要将通用名称申请注册商标，则在准备资料时，尽可能追溯到该通用名称作为商标使用的最早历史，越早越有证明力；第三是商标申请人提供的商标使用证据应符合证据基本要求，其证据以符合真实性、客观性、关联性为基本前提。

以家喻户晓的中国驰名商标两面针牙膏为例，“两面针”牙膏属于通用名称经长期使用取得显著性和识别性的代表。两面针本是通用名称，是一味中药名，最早记载于《神农本草经》,后收入于《本草纲目》。其商标权人柳州两面针股份有限公司经过改制后，成立于1996年。其实两面针商标最早的注册记录为1992年，其品牌的发展已历经30余年，截至目前，柳州两面针股份有限公司已注册了“两面针盐白”、“两面针氧白”、“两面针冰爽洁白”、“两面针优乐洁”、“两面针消痛”、“1口好牙两面针”等含有“两面针”商标元素的多个商标，甚至注册了多个联合商标及防御性商标。本文以为，“两面针”牙膏可谓是通用名称成功注册商标且维护商标成果较好的典范。

三、通用名称商标化的保护与限制

孔祥俊教授认为，商标专用权的核心，是在相同或类似商品上的专用权和排他权。而商标保护的是商业标识的区别性，是以禁止不正当模仿和维护公平竞争为核心和立足点的，既是为了保护商业标识所承载的商誉，又是为了防止公众受误导。本文以为，通用名称具有的广泛性、规范性等特征，决定了通用名称在进行商标注册之前，本身就易为相关公众所普遍知悉。且通用名称具有社会公共资源的属性，如“云南白药”商标中，云南白药本身也是一味中药名称。基于此，通用名称型的商标专用权的保护力度，明显弱于一般注册商标。这是商标法在通用名称使用过程中，权衡不同使用主体权利义务的结果。

现行《商标法》第五十九条明确规定了注册商标中含有的本商品的通用名称等的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。这表明作为商标的通用名称的显著性和识别性，主要体现在商标权人通过长期使用，致使相关公众对该通用名称与商标权人提供的商品或服务之间，产生了唯一性、指向性的联系。本文理解，商标权人对已获准注册的通用名称型商标的专用权保护上，可以获得与一般商标相同的保护范围，但对已获准注册的通用名称型商标的排他权上，其无法禁止他人正当使用，这无疑极大地限缩了该商标的保护维度。在现有商标法律体系下，这也是此类商标权人不得不面临的事实。如入选《最高人民法院知识产权案件年度报告（2013）》的山西沁州黄小米（集团）有限公司与被申请人山西沁州檀山皇小米发展有限公司、山西沁县檀山皇小米基地有限公司确认不侵害商标权及侵害商标权纠纷案。该案中，最高人民法院认为注册商标权人不能因其在该商品市场推广中的贡献主张对该商品的通用名称享有商标权，同时商标权人无权禁止他人使用该通用名称来表明商品品种来源。

本文以为，“沁州”商标案便是对《商标法》第五十九条最好的诠释，也是通用名称成为商标后受法律保护范围及保护力度的案例参考。这也充分说明，通用名称成为注册商标的，在判断商标权人之外的第三人对该通用名称的使用是否构成侵权，评判标准为第三人的使用行为是否构成正当使用行为。而对于商标的正当使用，广东省高级人民法院知识产权庭副庭长张学军法官认为，商标的正当使用分为描述性正当使用、功能性正当使用、指示性正当使用三大类型。本文认为，如商标权人之外的第三人对通用名称的使用如构成前三种类型的，则不易认定为商标侵权。同时，第三人对商标的正当使用行为是否规范、主观有无恶意也是正当使用的考量标准，如在同类商品上，将他人已注册的通用名称突出使用在自己的商品或服务上的，则属于商标侵权，此处便不再展开论述。

另外，对含有通用名称的知名商标的保护，本文以太原市为例浅述。根据《太原市知名商标认定和保护办法》第十四条、第十五条之规定，他人以太原市知名商标相同或者近似的文字作为相同行业企业名称或者字号使用，并可能引起公众误认的，太原市工商行政管理部门按相关法律法规处理。若知名商标的文字具有其他公用性质的，则不适用第十四条。本文以为，该办法第十五条（三）的规定为兜底条款，虽然该办法未进一步明确公用性质的具体情形，但结合商标法第五十九条之规定，此处的公用性质可能包含第三人善意使用已注册的含有通用名称商标的情形。