由APP引发的民法思考

姬广美

湖南商学院，湖南 长沙 410000

疑问一：为何需用户同意才可使用app，强制用户同意隐私条款符合民法的“同意”吗？

据合同的定义、特征等可判断用户与APP之间存在合同关系。据合同法相关理论知识可知APP在软件商店陈列并标价免费，符合要约的构成要件，属于要约而非要约邀请，当用户点击下载时是对要约的承诺。但当下载完成要使用时，商家又在APP内部设置用户需同意《××行用户信息保护指引》才可继续使用该APP的行为是违约的，用户点击下载时已构成对商家要约的承诺，承诺生效即意味着合同成立，APP商家不可在用户承诺后又增加合同履行条件。

该“需要同意才可使用”的界面若出现在该APP下载前是合理的，用户通过阅读该指引，得知需同意此指引才可继续使用，此时用户可自主选择是否下载，但若出现在下载后，就增加了合同的履行条件，用户阅读后不想同意此指引，但此时该APP已下载完成，耗费了用户的时间、精力或流量，用户只能把APP删除，因此该界面出现在用户下载后是极不合理的。当用户点击下载时是承诺，属于民法上的“同意”，而强制用户同意隐私条款的“同意”，无合理依据，不属于民法上的“同意”。

疑问二：该指引是否属于格式条款，效力如何？

格式条款指当事人为重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款，其特殊要求(仅述两条)：提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人间的权利义务，并采取合理方式，如采用足以引起对方注意的文字、符号等特别标识提请对方注意免除或限制其责任的条款，依对方要求对该条款予以说明。否则对方当事人有权申请撤销该格式条款。提供格式条款的一方未尽公平拟约或提示说明义务，同时又有下列三种情形之一的，格式条款无效(不作详述)。可见该指引是格式条款。

商户作为提供方未尽好应尽义务，如“我们可能会对您的个人信息进行收集、使用、共享和保护”这里的“收集”“使用”“共享”和“保护”是须提醒用户格外注意的，应采用标红、加粗等方法达到足以引起用户注意的程度，未达此程度，用户有权申请撤销该格式条款。此外还存在一个争议性的问题有待考证、商榷：若提供格式条款的一方尽到了公平拟约或提示说明义务，同时又有格式条款特殊要求中的三种情形的，其效力如何界定？应具体问题具体分析还是应有统一的标准？

疑问三：商户是否有权对用户的个人信息进行收集、使用、共享和保护，该做法是否侵犯用户的权利？

本人经查阅相关资料得知该app是一款理财购物类手机软件。由工行自主研发，向个人客户提供移动金融服务。而手机银行是利用移动通信网络及终端办理相关银行业务的简称。易知此app并非工行手机银行。

是否用户授权同意，商家就有权对用户的个人信息进行收集、使用、共享和保护？当商家为维护其合法权益，严格遵守相关法律法规及监管要求，合理收集、使用、共享和保护其个人信息时该同意有效，此时商家有权对其个人信息进行收集、使用、共享和保护。但当商家对用户隐瞒真实用途损害其利益时，此时用户并非真实意思表示，其可对做出的“同意”行为进行变更或撤销，若商家利用个人信息恶意串通，损害用户的合法权益等，用户不知情，此时用户不承担法律责任，应由商家承担相应不利的法律责任，商家利用个人信息所做的违法行为全部无效。

隐私权指自然人对其个人信息、个人私事和个人领域所享有的不受他人侵犯的权利。自然人的个人信息受法律保护，任何组织和个人需获取他人个人信息的，应依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或公开他人个人信息。因此商家不遵守相关法律法规及监管要求时，极大可能会侵犯用户的隐私权和个人信息权。

疑问四：用户应如何积极正确的行使权利，当权利受侵害时如何救济？

法律不保护躺在权利上睡大觉的人即法律不保护那些自己拥有权利却疏于维护和管理的人，用户应积极、正确的行使权利，这有利于其及时止损、补损。当权利被侵犯时，首先应积极与侵权人协商，要求其停止侵害、排除妨碍等，当事人可据自身情况选择适用。若协商不成可直接向法院提起侵权之诉。

公民应具备良好的法律意识以保护自己的权利不受非法侵害，当用户使用此类APP时应保持警惕，在自己不懂或不确定权利是否被侵害时应及时与客服沟通，若客服回答较为模糊或沟通解决不了问题时应咨询相关专业人士，以防止自己的利益遭受严重损失。此外还应注意证据的保留，保留好证据有利于与侵权人进行协商，若协商不成也有利于下一步向法院提起侵权之诉。