刑事诉讼中鉴定意见采信制度的探究——以美国专家证据制度为借鉴

陈 迎

中国矿业大学(北京)文法学院，北京 100083

一、美国专家证据采信制度的发展

(一)前期发展

1.普遍接受规则

在美国，关于法院要采信的各种运用科学方法原理的证据，是否能过对其进行采信，弗赖伊的案例把这个问题提到了表面上，让这种新型的科学方法和原理能够运用在司法程序当中，确立了“弗赖伊规则”。但是这种规则在弗赖伊案中并没有得到特定领域的普遍接受，因此没有对这种测谎结果进行采信。

总的来说，普遍接受的规则就是当一个科学实验得到的结论或者根据新的科学理论实践得出的技术，运用这种科学技术结论的时候，法院要观察这种科学技术结论是否在它特定的领域得到了其专家的普遍认同，然后再决定对这种科学技术结论是否进行采信。

＂弗赖伊规则＂主要包括两个步骤：一是首先明确界定科学原理和科学发现所属的具体科学领域；二是审査其在所属的科学领域内是否达到普遍认可的程度。[1]一般来说，这种“普遍接受”标准来自两个层面：其一，这个证据来自科学和技术领域；其二，这一证据的科学原理和技术方法已被这一领域的专家广泛接受。但其也存在一些问题，比如当法官缺少专业知识难以判断的时候，随着科学技术的发展，会更加难以定义“普遍接受”的规则标准。

2.多伯特规则

1989年，美国联邦地区法院审理的多伯特诉药品公司(Jason Daubert VS Merrell Dow Pharmaceuticals，Ine)案，二审认定发回重审，其理由是认为本案对科学证据的审查不该适用弗赖伊规则，应该适用《联邦证据规则》。本案重审时，运用了多伯特原则，因原告没有达到“多伯特标准”，所以原告败诉。

多伯特规则的综合观察标准为：“专家证据所依据的理论或方法是否可核实或已得到证实；形成这种专家证据的方法和理论是否与目前公布出来的出版作品基本相似或相同；这种技术方法在被专家使用的过程中存在许多错误的地方，这种错误有已知的错误和未知的错误，并且还要观察它是否符合目前存在的技术方法的适用标准；这种技术方法的概论和理念在它特定的科学领域汇总得到了普遍接受。”

(二)新发展

《联邦证据规则》的702条修订增加了三条内容：“运用在其中的证词证据所依据的数据和事实是有理由并且充分的；证词证据是根据有依据和有规则的原则和方法产生的；专家证人对于这些事实和证据要有规则按照法定的原则和方法进行其与案件的适用。”这种新发展给出了一个新层面的考虑点，即关于原理和方法运用到个体结果的适用问题。

这次的修订，建议法庭不仅要考虑专家证言的来源及背景，还要考虑它在当前案件中的应用，这在认识论上前进了一小步。但“可靠”、“确实”、“充分”这些公式化语言并不能实质指导法官如何审查专家证言。[2]

703条主要规定的是在专门性问题即特定的案件当中，专家的意见和证词还有推理所依照的数据和事实并不一定要是专家本人知悉的，也可以是在庭审、专家听证之前或者之中所知悉的。但如果专家对于这个特定案件的问题形成的证词是依靠于这些数据事实而存在的，那么对这些事实和数据都不属于证据的可采纳范围。

修改后专家证据和意见所依照的数据和事实，是在案件中能够从专家所知道的或者亲自能够意识到观察到的数据和事实。然而，如果事实或数据在其他方面不可受理，则提交人只有在法院认定其在帮助陪审团评估意见方面的证明价值严重超过其破坏性影响时，才可向陪审团披露。专家分析证据材料时，用于证明证据材料的事实或数据不要求可受理。在例外情况下，如果有利于陪审团判决的有利条件大于不利条件，则允许披露这些基本的辅助事实或数据。

在美国，证据规则是不分民事刑事的，专家证据规则在民事案件和刑事案件中都加以运用。若将证据采信制度进行公式化，并不能根本的解决采信的问题。在这里703条主要针对的是传闻证据，更多的是关于专家证人要亲自感知的问题，在这里就不多描述了。

(三)美国法院采信专家证据的主要审查方面

1.关于专家证人资格的具备

在美国的专家证据制度中，只要具备比较专业的技能或经验，能够帮助法官和陪审团理解这些专业的知识，就能够用“专家证人”的资格出庭作证。

2.对于专家证据的相关性审查

对于专家证据制度的相关性审查，主要指的是对其证据内容的审查，即关键在于审查内容，专家证据要与争议事实相关。

这种相关性审查具有必要性，因为这样有助于案件的审理，也有助于专家证据的排除与应用。

3.专家证据的可靠性

专家证据的可靠性主要是指专家证人的证据所依赖的事实数据、方法理由论证等都是真实确定、依法可靠并且能够运用的。

目前形成专家证据的方法或者原理，主要是期刊发表、同行认可、实践可行、业内标准等。这种可靠性主要由科学方法理论或者原理组成，并且还要具备三个条件：(1)这种专家证据的方法理论的基础是有效的，能够被采用。(2)这种方法理论的具体科学技术运用在实际层面是有效的。(3)这种科学技术在特别案件中的运用是能够合理有效的。

还有自身特殊性，比如专家证人资格、必要性及可靠性要求。

二、我国司法鉴定意见采信制度的现状与缺陷

(一)现状和目前主要缺陷

关于这种采信问题，我国目前对于司法鉴定意见的采信排除的很少，其本质上大部分都是直接采信的。

比如鉴定水平的参差不齐。若鉴定结果因为鉴定水平发生了错误，其结果被采用的话会导致误判。多重鉴定重复鉴定采信困难。我国刑事案件的鉴定，存在许多重复鉴定的案件，这种重复鉴定，循环往复，会导致案件迟迟难以结案，容易使案件陷入混乱。鉴定机构的设置与管理较为混乱。由于鉴定机构的不断增多，其设置和管理够没有具体明确的规则，导致整个设置管理的过程过于混乱，还有比如有多重鉴定机构进行同时鉴定。会导致鉴定结果无法判断，其真实性难以得到可靠的认定。

鉴定意见的质证缺少程序和规定，其规定过于宽泛，对于鉴定机构做出的鉴定意见，其审查的具体标准和程序也并没有什么过多的规定。

在科学领域方面，专家与法官之间的知识鸿沟是不可避免的，即使是相关知识领域的专家作为事实裁判者，他对涉及的所有专门知识也不可能完全胜任。不仅如此，法官认定事实的主要方式是自由心证，自由心证虽然倾向于遵从自己内心，但是并不是代表法官可以恣意裁判。在这种情况下，法官会过分依赖鉴定意见，导致其对于鉴定意见的采信产生盲目信任的问题。

(二)科技快速发展下鉴定标准更新过慢

由于新技术的发展，目前司法制度的缺陷明显增加，对于新技术的评判标准过于缺乏。现在刑事诉讼中的司法鉴定的标准更新跟不上时代的发展，传统观念上之前存在的司法鉴定技术有了新的发展，而现有的鉴定标准和鉴定采信制度的更新跟不上新技术的发展。

目前，现行《司法鉴定程序通则》修订后删除了对于“鉴定新技术成果的使用”一项的规定。

这样在接触实践后，发现鉴定有许多弊端，比如鉴定科目、鉴定方法都是固定的，出现问题时用现有的鉴定方法难以解决。出现大量鉴定意见结果的产生使用的方法，与其书写报告上面的鉴定方法不一致的情况。即实际使用的鉴定方法没有相关的规定。

在社会的发展和科学的进步下，大数据更新发展是必然的。在大数据的前提下，鉴定标准更新的速度过于缓慢，有很多专家意见的提出和证据本身使用的鉴定方法不符的情况，许多鉴定意见需要运用新的鉴定方法得出，但在其当前的司法鉴定程序中，这种鉴定方法不存在于规则之内，属于法定鉴定方法的领域之外。而运用程序规则中的鉴定方法和技术，得出的鉴定结果不够实用，有的甚至不能对案件进行推进或者直接无法得出鉴定结果。这种时候对于新的鉴定技术成果，没有特定的鉴定程序标准，也不能够进行适用，就会导致鉴定程序无法得到结果，没有得到鉴定结果，更不能继续研究采信层面的问题。

三、我国的鉴定意见与美国专家证据制度的对比

鉴定意见采信是我们国家独有的概念，美国并没有这个概念。在美国鉴定意见就称为专家证据。

而关于采信一般来说，原理和方法论本身为采纳层面的问题，而因为此原理和方法论产生的结论是采信层面的问题。但目前我国对于采纳和采信的分割并不明确，只写采信方面论述也不全面。因此在本文中的采信，同时包括采纳与采信，即采纳层面的证据能力和采信层面的证明力。

美国的专家证人帮助法官认定事实，但专家证人提供的证据一般是利于己方当事人的，所以法官需要审查，决定是否采信。而我国的鉴定意见由鉴定人做出，给出最后意见，由法院决定并指定。很容易对于司法鉴定意见存在过于信任的情况。

在鉴定意见与专家证据的形式方面，美国的“当事人主义”，即大部分情况下，其鉴定权利的启动由当事人掌握。这种当事人主义为当事人本身提供了更大的利益保证。美国提供专家证据的一方，需要让专家证人到庭接受询问。美国对于专家证人的范围比较灵活广泛，但对于其法律具体规则的适用较为严格。而我国鉴定意见常常以书面形式出现在庭审中。而且我国的鉴定意见和机构范围不太广泛。

在鉴定结果的采信方面，在美国，法官拥有更多的自由裁量权。但其通过不断调整和规范证据采信规则和司法采信程序，来弥补法官自由裁量权中“自由心证”的不足。在美国，他们把专家证人和鉴定人看作同一类人，甚至可以说二者是相等的，因此对于这些专家证人做出的鉴定意见和结果采信问题，一般都选择对专家证人或者说鉴定人进行提问和质问的方法，这种形式能够充分体现当事人双方的辩论，也表现了他们的对抗式法庭形式，根据这种对抗，可以让鉴定意见的结论得到更好的论证，使其效力更加有依据。当然，这种双方当事人进行的辩论最后得出的鉴定意见和结论，并不能够直接的对判决产生影响，而是要让法官和陪审团对于这种鉴定意见和结论进行辩证的看待，运用辩证推理的方式自行决定是否要对这些鉴定意见进行采信。

在实践中，当事人和其律师寻找的专家证人，并不一定是最专业的，而是为了胜诉，去寻找的能够使其胜诉的证人，这是一种目的性的选择，所以会出现当事人聘请的鉴定人做出的鉴定，可能会存在不公正的现象。

目前来说，我国还是缺少具体的鉴定意见的采信标准。很多法官由于对于具体鉴定问题的专业性知识不足，对于鉴定意见会存在偏信、偏听的情况，甚至迷信鉴定意见的“科学光环”，导致我国目前基本上对于法定鉴定程序做出的鉴定证据完全采信，并不进行过多的审查。

四、鉴定意见采信制度改进的建议

(一)完善关于鉴定人的出庭作证制度

对鉴定人出庭的人身和财产采取保护措施。当鉴定人本身的人身和财产出现了重大问题，鉴定人不能出庭，所以为了使鉴定人不因为这种原因缺席，我们要保护鉴定人的人身和财产安全。

(二)加强在法庭上审查的科学性

我们应该增强关于鉴定意见实质性的审查。在法庭庭审的过程中，对于需要有专门知识的人来解释的特定的科学方法和原理的特殊问题，应当让这些专家证人、鉴定人来进行解释说明，让法官、陪审团等司法人员能够更好的理解这种专门问题。也可以通过建立法官特定的鉴定科学知识的培训制度，来提高法官的专业能力。

比如可以借助专家辅助人。专家辅助人最主要的工作就是在法庭上，对于做出的鉴定结论和意见进行理解和质证。[3]由当事人的其中一方出钱进行任职的专家辅助人，其与当事人存在利益关系，所以在做出观点论述时，会存在对当事人双方不公平的结论，并不能保证专家辅助人的公平性。在法官的专业能力不强的时候，专家辅助人能够帮助法官理解专业问题，并且提出较为中立客观的意见。

也可以增加专业陪审员。专家陪审员，简单来说，就是和法官分工合作进行事实认定的陪审员。[4]专家陪审员主要可以保证庭审的进行，在当事人双方和法官对于专门性问题不够理解的时候，可以帮助他们理解这种鉴定意见，也可以对鉴定意见的科学性进行论述。

(三)对鉴定意见采信制度和司法采信新技术进行更加明确细化的规定

1.鉴定结论能够可靠地适用于本案的专门性问题

专门性问题是一般人的经验、常识无法解决的专门化问题，需要利用专门知识从特殊证据中获取信息，并应用到专门化的知识中。

在解决专门性问题的时候，一般要由拥有专门知识的人来解决。这样更有利于诉讼效率的保障，并且法官的知识在专业性问题上并不是十分完全，利用有专门知识的人进行解决更好。

所以在制定鉴定结论所依据的科学原理和方法的时候，得到的技术结论和规则，也需要可靠地适用于专门案件的专门性问题，这样才能够更好的解决案件。

2.审查鉴定意见所依据的科学原理和技术方法的科学性

我国目前对于现有科学原理和技术方法的审查，运用的是国标和行标，对于这种国标行标的审查制度，目前我们已经认可了它的科学性。而现行的《司法鉴定程序通则》对于新的技术成果的适用，删去了原本的规定，又出现了新技术出现后无法使用的问题。

对于刑事诉讼中的司法鉴定意见的采信制度，我们要遵循科学的原则，要从科学有效、跟随时代发展的角度来进行规定和细化，比如在这里我们就可以首先借鉴一下美国的专家证据采信的标准来确定：“(1)这种科学的技术原理已经在公开的、发型的出版作品上发表过并且已经被其所在的特定领域的同行认可；(2)这种科学技术原理在其特殊领域中得到了大多数人的普遍认同。(3)这种科学技术原理已经在理论上和实践中都得到了验证和认同，并且在实际运用中是正确合理的；(4)这种科学技术原理的运用应当存在制约标准，并且应当在司法鉴定活动中进行适用；(5)对于运用这种科学技术原理出现的错误进行调查，形成数据，对数据进行分析，来确定它是否能够适用；”

之后根据我国的实际情况对其进行整理，对于其在刑事诉讼中的专门性问题的适用情况进行修订，也要根据时代发展和现实状况对于出现的司法采信新技术也进行更加明确细化的规则。

3.对于司法鉴定新技术的规定

要重视司法鉴定利于出现的新成果。司法鉴定的领域内，出现的新的科学研究成果，应该得到重视和支持。因为在法治的不断完善与健全中，出现新的鉴定科学成果是必然的。

建立对于司法鉴定新技术实际运用的审查条件。在新的司法鉴定新技术出现，必定会引发实践问题，但目前关于司法鉴定的新技术应用，缺乏具体规定和限制条件，导致很难进行实践，更不用提采信问题了。所以新技术的应用应该建立合理的规定和条件。

当鉴定新技术出现，并且加以实践运用后，对于其符合鉴定意见审查的规则之后，要对鉴定的新技术和其依据新技术得出的鉴定结论进行相关的专门解释。让其得出的结论和采信要有理有据，还要考虑证据效率的规定和采信制度的具体规则。