钟 祺
温州市人民检察院,浙江 温州 325014
根据我国银监会、工信部、公安部等多个部委于2016年8月共同颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定,P2P平台是撮合借贷的网络信息中介,自身并不参与借贷行为,因此,P2P平台应该只为有投资需要的贷款方和有融资需求的借款方提供单一功能的信息交换平台,其职能仅限于运用风险控制能力,为投资人筛选出资质和信用较好的的借款人,给出建议费率和投资期限,投资决策最终由投资人自己做出,后果由投资人自己承担,平台只收取服务费,本身不应有任何信用担保功能,更不应当直接参与交易。
然而在我国当前经济发展层次不高、金融监管不够严格、个人征信系统滞后、业务统计路径不明等现实背景下,我国P2P网络借贷行业产生了私设资金池、虚假标的、虚假产品、虚假担保等诸多乱象,这和不需要资金门槛、只需备案就可以获得行业准入的纯粹信息中介有着相当的距离,大量个体投资人与大量个体借款人之间通过非接触性的P2P互联网借贷平台直接独立展开借贷业务,存在多重风险,如若缺乏规制,极易引发涉众事件甚至刑事风险,影响金融安全和社会稳定。
笔者以“网络借贷”为关键词搜索中国裁判文书网中的刑事案由,显示2014年至2018年12月全国共187起刑事判决结果,其中2017年达到峰值70起,案件广泛分布于全国23个省、市、自治区,数量以浙江省(26起)、山东省(25起)、广东省(21起)居首,罪名集中在集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪以及合同诈骗罪,犯罪事实基本均涉及被告人设立P2P互联网借贷融资平台,向大量社会不特定人员非法集资。经梳理案情,P2P网络借贷平台具体涉及的刑事法律风险可分为以下几类:
网络借贷平台相关的刑事案件中最常见的就是通过私自设立“资金池”,吸收众多民间资本,导致非法集资犯罪风险。资金池的出现,使投资人和借款人之间的现金流不再穿透,为平台通过阴阳合同甚至挪用客户资金提供了空间;使投资人自主投标变为平台让投资人赚取相对固定的利息、由平台本身担保风险的运行方式;使债权在个人主体之间的转让变为由平台自身来募集资金,原本提供直接融资服务的信息中介逐渐衍变为影子金融机构,本身就存在极大资金风险。况且现实中P2P网络借贷行业鱼龙混杂,众多公司利用P2P网络借贷平台将非法集资名目包装成投资理财、财富管理、互联网金融理财、金融互助理财、股权理财等形形色色的理财产品,犯罪手段不断翻新,令普通民众甚至专业人士甄别困难。P2P网络借贷平台如果成了变相的担保公司,或者利用网络平台吸取资金的“小额贷款公司”,一旦卷入非法集资,涉及的集资参与人数和涉案金额较之传统集资均会大幅上升,处置难度极大。
网络借贷最本质最核心的内容,就在于其使用了类似支付宝的信用担保模式交易。如果资金通过个人账户运行,平台运营商的账户通常被用作贷方和借方之间的中间账户来转账。平台运营商可以在一定时间内控制平台中大部分保留资金,形成独立系统的资金循环。通过虚假账户和在途资金,平台运营商有机会使用大量闲余的客户资金投入高风险行动,这些行为可能导致资金流动风险、金融信用和操作风险,并增加非法套现乃至洗钱等犯罪风险。而且我国网络借贷行业发展速度快,涉及地域广,牵涉行业多,在合法外衣的包装下,其洗钱行为很难监管。
P2P网贷平台在投资人注册时往往要求其上传身份证、上传个人照片或视频、填写银行卡号等提供多项个人信息以便实名认证个人资料,虽然具体的电子合同及相关管理办法都规定平台有保密用户个人信息的义务,但由于技术维护上并非滴水不漏,该平台仍然有可能受到黑客入侵和攻击系统,这可能导致投资者或出借方用户个人信息的泄露或相关交易数据被人为恶意篡改,引发投资人或公司本身的财产损失。
因为网络借贷平台设立门槛低,市场潜力大,在法律限制少、外部监管松的环境下,特别是当前我国个人信用报告制度不健全,网络借贷的交易数据无法进入央行信用报告系统,而央行在小微观个人信用体系上也不能达到完全覆盖的程度,P2P平台借款人的信用资质本身就弱于银行等传统金融机构的借款人。因此网络借贷极易涌现法律风险,可能产生的情形包括:第一,借款人涉嫌欺诈,即通过平台借钱之后切断联系,损害投资者经济利益;第二,借贷平台涉嫌欺诈,投资者将资金转移到网站账户后,带着资金潜逃,这也损害了投资者的经济利益;第三,借款人或借贷平台编造虚假项目,使用不对称的信息虚构借款名目,诱骗投资者投入资金;第四,逾期兑现,借款人未按合同约定偿还本金和利息,可能被平台通过非法手段如非法拘禁索要欠款,从而引起相关刑事案件;上述行为可能违反多项刑法罪名。
引发网络借贷犯罪的原因很多,对网络借贷犯罪的治理也涉及到多个方面,属于系统的综合工程。打击网络借贷犯罪,需要采用多种手段,从多方面多维度去完成预防风险、控制风险的目标,特别是需要围绕网络借贷平台是信用中介机构这一本质,对网络借贷的立法、执法和监督开展工作,不单单要严格限制网络借贷平台的从业领域,还要从法律角度重点治理网络借贷平台对个人信息的收集、使用和传播,以及对资金的操作管理,建立联动综合治理模式。详情包括:
目前以网络借贷平台为主体的网络金融刑法风险逐渐加大,立法上应当严密条文解释,司法上应当限缩适用范围,从经济体制、特定环境、制度视角等方面,使网络借贷以及其他网络金融活动在刑事立法方面得到完善。在处理网络借贷犯罪案件时,尤其在定罪量刑时,考虑犯罪缘由和后果,区分不同作用人员的行为性质,做好预防犯罪工作。如检察机关可以通过对有关部门提出检察建议、发布金融检察白皮书、发布典型案例等方式,对网络金融犯罪作出风险预警提示,为相关行业主管部门提供工作参考,防止潜在金融风险。
网络借贷领域的风险是复杂的、隐藏的、突然的、广泛的和易传播的,在综合考虑各类风险的前提下,应当制定完整的处置方案,化解现有风险,控制可能风险,牢固掌握不发生地区性和系统性金融风险的底线。作为新兴的金融行业,在鼓励网络借贷平台创新发展的同时,相关监管部门要完善机制建设,合理设定业务范围,建立档案管理和银行存款管理制度,建立风险处置和预警机制,并完善互联网金融业的广告监管。
我国以P2P网络借贷模式为主体的民间草根金融,因为脱离官方监督管理,极易造成风险而饱受争议,部分原因是我国的金融监管政策受到金融抑制和严格监管这一历史主流思想的影响,对金融从业者实施严格的准入审批制度,导致我国的正规融资形式多为间接融资,即通过银行等中介机构取得资金。但由于种种限制,中小企业和个人很难通过这种方式获取资金。当通过股票、债券发行或股权转让等直接融资的门槛过高时,急需资金的企业和个人只能转向私人融资。面对地下金融的混乱景象,应当改变习惯性金融抑制政策的观念,扩大市场开放,承认政策制度对金融监管的限度,即以法律形式确定民间金融的法律界限,对合理合法的金融模式予以支持,对界限之外的金融模式予以规制。
综上所述,互联网金融具有互联网行业和金融行业的共同特征,其发展壮大切实支持了实体经济,需要重点清理的是以网络借贷之名,行庞氏骗局之实,阻碍网络金融市场正常发展的劣质网贷平台,不能为了防范风险而忽略网络借贷对经济发展的正面作用,对P2P网络借贷平台采取一刀切措施。对互联网金融的监管应以功能监管和行为监管为主,加强部门之间的合作,避免出现监管真空现象。整顿治理和发展扩大网络借贷平台需要各方面共同努力,帮助其回归普惠金融的本质,为社会各阶层特别是中小企业和个人实现直接借贷创造有利条件,让网络借贷为服务我国实体经济发挥更大作用。