“偷换二维码”案再思考

殷 超

（330200 象山县人民检察院 浙江 象山）

一、案情简介

随着微信、支付宝、手机银行等移动支付方式的兴起，新型侵财手段也相继出现在刑事实务中，一次又一次引起学界争议热潮，“偷换二维码案”便是其中一例，全国范围内已经发生多起。犯罪嫌疑人通常经过前期考察谋划，将自己收款二维码的头像和账户名改成和商家一模一样的，之后多次来到超市、商场等地，趁无人注意，将多个商家的收款二维码偷换成自己的，商家先前并未发觉，直至月底结账时才发现收款码被人偷换，但为时已晚。

二、不同观点梳理

对于该类案件的刑法定性，刑法学专家观点不一，实务中的观点也是大相径庭，争议焦点主要集中在盗窃罪和诈骗罪之间。从媒体报道看，公安机关往往认定此类案件涉嫌盗窃，检察机关多认定为诈骗罪，而各地法院判法不一，如佛山市禅城区人民法院认为是盗窃，而郑州市管城回族区人民法院则认为是诈骗[1]。本案无论是认定为盗窃罪还是诈骗罪都存在与典型犯罪案件之间的差异，其复杂之处在于涉及犯罪嫌疑人、商家和顾客之间关系，目前学界基本统一认定该案的被害人是商家，至于案件的定性，关键核心则在于如何厘清盗窃罪与诈骗罪。

（一）盗窃说

坚持定性为盗窃罪的专家在理由阐述方面也存在着一定差异。一种观点认为顾客向调了包的二维码扫码付款而成为犯罪嫌疑人实施犯罪的利用工具，犯罪嫌疑人通过顾客盗窃了商家的欠款，实质上是实施盗窃的间接正范。另一种观点认为本案的关键行为在于犯罪嫌疑人调换了商家的收款二维码，该行为类同于偷换了商家的收款箱，不属于“虚构事实、隐瞒真相”，在这个过程中，商家如果得知二维码被调换，则不会继续让顾客扫码付款，故商家指示顾客向假的二维码付款并非自愿处分财物的行为，商家也没有意识到自己在处分财物，故应以盗窃罪定罪处罚。

（二）诈骗说

一种观点认为成立一般诈骗，即犯罪嫌疑人调包二维码的行为使得顾客和顾客都陷入了对二维码真实性的错误认识中，商家在此基础上指示消费者扫二维码付款，造成商家财产损失，构成诈骗罪。一种观点认为成立三角诈骗，即顾客在获得了对价商品后本应该支付商店钱款，但却被调包了的二维码欺骗，基于该错误认识，处分了本应支付给店主的钱款，本案的被骗人是顾客，被害人是店主，属三角诈骗[2]。

三、定性探讨

诈骗罪与盗窃罪同样都是利用平和手段转移财产所有的行为，不同之处在于诈骗罪的行为人是通过虚构事实、隐瞒真相的方式让被害人产生了错误认识，被害人交付财物是基于错误认识的基础上自主进行了财物处分，但盗窃罪被害人却不是自主处分财物。故在盗窃与诈骗交织类的案件中，如果被害人对财物实施了处分的行为，则可认定为诈骗罪；反之则认定为盗窃罪。

（一）不存在认识错误

在社会大众的认知范围内，商家指示顾客付款的二维码即是该商家所有的二维码，顾客只需要根据指示扫码付款，而不负有核实该二维码真伪的义务，尤其是在被调包的二维码无论在头像上还是账户名上都和商家一致的情况下，顾客更不具有核实真伪的能力，故顾客在使用二维码支付的过程中最多只具有形式上审查的义务，但却不具有实质上审查的义务。诈骗罪的构成要件要求被骗人基于其自身的自主意思，清晰地意识到其自身行为是在将财物转移给对方占有，而如上所述，在“偷换二维码”案中，顾客在此处因为不具有认识可能性以及核实义务，故不能将顾客的交付理解为是基于错误认识而自愿将财物转移给犯罪嫌疑人占有。

（二）不存在处分行为

认定转移占有的行为是否是处分行为，应当从主观处分意识和客观处分行为两个方面考察。客观上，诈骗罪中对财产的处分行为是受骗人基于犯罪嫌疑人“虚构事实、隐瞒真相”的基础上产生错误认识而做出的“错误的处分行为”，其要求主观上必须陷入错误认识。故判断一个行为是否是诈骗罪所要求的处分行为，不仅要看该行为客观上是否进行了财物的处分，更要看该行为属于何种处分行为。在客观上，顾客通过扫描商家指示的付款二维码是对其财产进行了处分，但是基于先前论述，顾客并没有产生对二维码的认识错误，其对欠款的处分行为并不是基于陷入错误认识的结果。对于顾客而言，购买商品、扫码付款，是再普遍不过的交易习惯，其自然以为该笔钱款是按照程序汇入到了商家的账户上，其扫码的行为虽为交付行为，但只是向商家履行债务的行为，不能视为处分财物的行为；对商家而言，由于其并不知道二维码被调包，自然也不知道自己应得的钱款流入到了不法分子的账户上。在本案中，无论是商家还是顾客，对犯罪嫌疑人取得钱款的行为均不知情，均与双方自身的交易意愿相违背，该取财手段更与秘密窃取相吻合，因此，在“偷换二维码”案件中并不存在“自愿”处分财物的行为。

（三）不具有处分意识

诈骗罪中处分权人的处分行为，不仅要有客观的转移占有财物的行为，还要求主观上具有转移占有的意识，并且这种意识包括了财产接受者这一处分行为的指向对象[3]。商家因不知道自己的二维码被偷换，而指示顾客扫码付款的行为，反应出商家主观上实现债权的想法，其实际上并没有要将自己的享有的债权转移给犯罪嫌疑人的意思；同理，顾客也不具有将其债权转移给犯罪嫌疑人的意思，双方均没有意识到该笔债权的实现对象已经发生了转移，该案中不存在诈骗罪构成要件中要求具有的处分意识。

综上分析，该案不适合以诈骗罪定罪处罚，笔者更倾向于以盗窃罪伦处。犯罪嫌疑人获取财物的方式主要是通过秘密调包商家收款二维码实现的，该行为本质上是一种秘密窃取的行为，其窃取的是商家对顾客应当享有的债权，其窃取该债权后通过顾客的扫码支付行为实现了对该债权的占有。