黑社会性质组织认定若干疑难问题探析

广东省人民检察院课题组

关键词黑社会性质组织 认定 成员

黑社会性质组织作为黑恶势力犯罪的重要载体和的基础性组织形式，对其成员地位、成立节点等事实信息进行科学认定是依法办案的前提。为确保办案涉黑案件过程中，能准确甄别团伙成员、理清组织发展轨迹，精确、有力打击黑社会性质组织，需要对实践中面临的有关司法难题进行剖析，提出参考性意见。

一、黑社会性质组织之领导层级的认定要素

从2000年《关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问題的解释》（以下简称《司法解释》）到2018年“亮高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），对黑社会性质组织的领导层级，即组织者、领导者认定的指引标准越来越具体。其中，《指导意见》不仅对组织者、领导者进行了区分，而且在组织、领导的行为内容方面，组织行为从“发起者、创立者”增加到了“合并、分立、重组”等行为，指引标准更加细化。在对组织者、领导者认定过程中，需要注意组织和领导行为的可区分性和一体性两种情形，以及组织者、领导者与主犯、从犯认定的区别。近些年来，一些黑社会性质组织为逃避打击，往往采取各种手段增强隐蔽性，比如运作方式“公司化”、组织结构“松散化”、频繁更替人员等。“公司化”的黑恶犯罪组织中，有的组织者、领导者与“公司董事长”“经理”等管理人员具有一致性，但也有的组织者、领导者居于幕后操控，指派其他人员担任“董事长”“经理”。“公司化”组织中，有必要审查“公司”是否存在“实际控制人”情况，比如通过查明实际出资者、最大收益者、公司最终决策者事实等来确定组织者、领导者等。

同时，还有一个重要的认定参考要素，即组织的经济资源因素，包括组织设立的核心资金来源和非法收益的最终归属。黑社会性质组织犯罪的最终目的一般都是为了非法获取经济利益，组织者、领导者往往居于组织顶层，对组织运行拥有最终决定权，掌握资源配置才能掌控组织运行，获取非法收益必然是组织者、领导者设立组织、实施犯罪的根本驱动，而且组织者、领导者不仅拥有非法收益的最终分配权，而且往往是最大获利者。因此，可以通过追踪“公司”的非法资金流向，特别是通过确定大额资金使用的最终决策者和最大获利者的方式来参考认定。

此外，关于组织者、领导者的人数问题，有人认为，由于组织领导者处于组织结构金字塔的顶端，其与其他成员之间只存在领导与被领导的关系，因此在人数上只能是一个。该观点难免过于绝对。即便实践中多数情形如此，也不排除少数例外。从法律和司法解释等规定看，应当是只要符合法律规定情形即可认定为组织者或领导者。例如，发起、创建者为多人，甚至是共同“决策”创建等。单纯的“人数”论，逻辑上也不周延，不排除黑社会性质组织存在共同发起创立、共同决策等情形。

二、骨干成员与一般参加者的区分要件

（一）骨干成员的认定

办案实践中发现，许多组织成员大多辩解自己为一般参加者，否认系骨干成员或积极参加者，使得该问题常为案件争点。“骨干成员基本固定”是认定“组织特征”的基本要素之一，认定骨干成员不仅对认定黑社会性质组织成立具有重要意义，而且基于其特殊地位，对个案中准确识别不同成员身份性质亦具有重要参考价值。虽然《北京纪要》和《北海纪要》对此提出的指引意见还比较碎片化，没有形成系统性的论述，但可以从黑社会性质组织体系中各层次成员之间关系的角度，以骨干成员为主要参照，从骨干成员与组织者、领导者、积极参加者、一般参加者之间的关系来探讨识别方法。《北海纪要》提出，骨干成员是“积极参加者的一部分”，作用介于组织者、领导者和一般积极参加者之间。故可从以下方面进行综合考察：

组织结构方面，骨干成员是居于组织者、领导者和一般积极参加者之间的“二层骨干”，比如“老二、老三”（称谓方面）、“部门”“区域”负责人（职能方面）等，掌握一定的人事、财务管理权限，权力仅次于组织者、领导者。

犯罪行为方面，骨干成员长期在犯罪组织中发挥作用，可能参与黑社会性质组织所实施的多次犯罪，在主要犯罪活动中是组织者、领导者的重要协助者，甚至是单次或数次犯罪中的组织者和策划者。在隐蔽性犯罪组织中，骨干成员相比组织者更为活跃，处在犯罪活动的“台前”。当然，还有的情形是骨干层级越往上，隐蔽性越强。此外，骨干成员一般会参与组织所涉及较为严重的犯罪，如故意杀人、故意伤害、绑架等情节恶劣的犯罪。。

经济利益方面，骨干成员一般拥有比其他积极参加者更多的资源，在犯罪收益方面（如公司化组织中的“股权”等）也往往仅低于组织者、领导者，而多于其他成员。许多黑社会性质组织的主要犯罪活动为开设赌场，利益分配的层次与组织结构对应性亦比较明显。此外，还可以根据参加时间的长短，与组织者、领导者的个人关系等角度来综合考察，特别要注意参加时间不长但作用比较突出以及处于从积极参加者向骨干成员的转化问题。。

（二）一般参加者的认定

一般参加者的认定有两个难点：一是一般参加者与积极参加者的区分问题，特别是可能涉及一般参与者发展转化为积极参加者情形;二是与“可以不作为参加黑社会性质组织犯罪”和“不属于黑社会性质组织成员”的识别问题。综合《北京纪要》《北海纪要》的指引来看，可以从积极的构成要件要素和消极的构成要件要素两个方面来认定，而且后者更具有识别意义。

具体操作中，可以参照前述骨干成员的认定方法，比如黑社会犯罪组织成员对其熟悉了解程度、在整个组织中结构中的地位、参与犯罪的次数和犯罪的程度、获取犯罪非法所得份额等。如果参加黑社会性质组织，存在严重违法活动（虽未达到构成犯罪程度），且情节不属于“轻微”情形的，显然也是可以作为一般参加者进行认定和处罚的。再从论理解释的角度看，认定为一般参加者，本质上来说应当考察是否符合刑法处罚犯罪的目的，考察有无“其他普通犯罪”作为认定标准显然不符合刑法对黑社会性质组织犯罪一般参加者处罚的立法目的。因为即便某些参加黑社会性质组织，虽然没有实施犯罪活动，但有较为严重的违法活动时，依然具有助长黑社会性质组织发展和危害社会管理秩序等社会危害性，只要达到一定程度仍有处罚的必要。

三、黑社会性质组织成立节点的界定考量

关于黑社会性质组织成立时间的认定，实践中主要有三种观点：一是以“确立强势地位”的标志性事件来判断;二是以初步具备组织领导者、骨干成员、一般参加者的层级结构时间来判断;三是主张不具体确定形成时间。第三种观点显然忽略了成立时间对黑社会性质组织犯罪危害程度、认定部分成员是否犯成立该罪等方面的重要作用，并不可取。但是，基于黑社会性质组织成立阶段的渐进复杂性，要想一劳永逸地确立起一个相对较为明确的认定标准，恐怕无法实现。正是基于形成时间认定的难度，《北海纪要》和《指导意见》提出了三个层次的认定方法，即以依次递退的方式对时间起点的判断标准提出指引。这种思路虽然增强了认定标准的灵活性，抓住了形成时间的主要特征，便于实践把握和操作，但也存在弊端。一是这三个层次有可能与黑社会性质犯罪组织形成时间的客观事实背离，逻辑上并不周延;二是三个层次共同或两个同时存在且发生矛盾时，单纯按照这种人为设定的先后顺位来认定时，可能恰恰与事实相反，比如一个黑社会性质组织在存在较长时间，实施多项犯罪活动后，再举行一次成立仪式的情形，这就会导致有的黑社会性质组织“利用规则”，故意在事实上成立后很久再举行成立仪式。

“四个特征”是认定黑社会性质组织犯罪的基础，形成时间即意味着黑社会性质组已然具备了“四个特征”的所有要素，而且理论上应该是刚好具备“四个特征”之时。实践中，如果完全以“四个特征”的全部要素来作为形成时间认定标准，将会过于复杂，故两次会议纪要才化繁为简，只抓取其中的核心要素。本文亦遵循这种思路，对操作方法提出如下建议：

第一，从组织犯罪的“主体”角度合理运用“成立仪式”的指引规则。从“四个特征”来看，“成立仪式”主要着眼于“组织特征”，而根据形式要件与实质要件的分类来看，“成立仪式”是形式要件。类比自然人和法人采用年龄和工商登记时间的形式要件来辨别行为能力的方法，以“成立仪式”认定形成时间也有其合理性。但是黑社会性质组织明显缺乏自然人和法人这种认定标准的“法律意义”之正式形式，如机械适用难免会有失偏颇。因此，建议将“成立仪式”作为认定形成时间标准时，还应综合考虑其他因素，比如“成立仪式”是否是在已具备组织架构等基础上的实质成立，还是在实质成立一段时间后为扩大影响而事后“补办”，以及考察仪式前后期间有无违法犯罪活动的事实支撑等。如果有显著的证据证明“成立仪式”已与黑社会性质组织形成事实背离时，则不能再据此为认定依据，这也是“以事实为依据”原则的应有之义。此外，无论是“标志性事件”还是“组织层级结构”等认定方法，同样要坚持基于“实质要件”的综合评判标准。

第二，从“疑罪从无”原则角度，结合采用区间分析方法把握依次认定的标准。黑社会性质组织的形成是一个渐进的过程，认定其形成时间就是试图找出从量变到质变转变的转折点，但是如果我们将这个点拉长为一段线，这项工作就會相对容易，认定的结果也更为准确。故当将某个时间点认定为“形成时间”存在争议时，可根据时间段是否已具备黑社会性质组织“四个特征”要件，依据“无罪推定”原则按照时间演变的维度反向推导。