完善和升级国防知识产权制度体系的思考

王 梅

内容提要：完善和升级国防知识产权制度体系，是依法治国、依法治军、强国强军的题中之义，破解当前国防知识产权保护和运用面临诸多矛盾和问题的迫切要求。当前，必须以实现权利归属、权能配置科学化这一根本、核心问题为突破口，进一步明晰国家投资国防知识产权的国有属性，健全并激活国防知识产权权能配置的具体机制，完善促进国防知识产权转移转化的其他制度，更好地统筹国防利益、创新方利益，兼顾国家安全价值、科技进步价值。

美国著名未来学家阿尔文·托夫勒在其20世纪90年代初出版的《权力的转移》一书中认为，知识的权力正在代替财富的权力成为主宰世界的力量。科学技术是第一生产力，也是核心战斗力。而完善和升级国防知识产权法制体系，依法加强国防知识产权的保护和运用，则是提升武器装备科学技术含量和战斗效能的客观需要，激发相关人员组织投身国防科技创新动力的紧迫需要，优化人与武器装备的结合方式和结合水平的内在需要，促进国防和军队建设走军民融合式发展之路的现实需要。目前，国防知识产权发展面临诸多矛盾和问题，突出表现在科技进步主体参与国防知识产权内动力严重不足，科技成果转化水平一直较低，转化率仅为10%左右①参见殷泓、王逸吟：《实施近十九年后，促进科技成果转化法首次大修——修法唤醒“沉睡”的科技成果》，载《光明日报》，2015-02-26。，许多国防知识产权被束之高阁得不到有效利用、军地科研人员收入悬殊、国防科技人才和相关成果流失严重，因而迫切需要着眼强国强军要求，采取有效措施办法，激发科技进步主体的内动力，促进国防和军队现代化建设科学发展。而解决这一问题的途径，关键在于以权利归属、权能配置的科学化这一根本、核心问题为突破口，统筹国防利益、创新方利益，兼顾国家安全价值、科技进步价值，对基本制度设计追根溯源、正本清源，完善和升级国防知识产权制度体系，使国防知识产权法律保护在国防和军队现代化建设中真正发挥其独特而强有力的杠杆作用。

一、明晰国防知识产权权属性质

国防知识产权的权属，是一切国防知识产权权利产生之源，构建国防知识产权体系之首要。目前，在理论研究和立法实践中，有的认为，国防知识产权虽为智力的产物，但它是投资后的产出，应为投资人所有（含自然人和法人，下同）。有的认为，国防知识产权是智力的产物，投资只是提供了必要的保障，应为发明人所有（含自然人和法人，下同）。有的认为，投资与智力缺一不可，应由投资者与发明人共同所有。可见，完善和升级国防知识产权体系，首先必须明晰其权属性质。

第一，完全由国家直接投入资金形成的国防知识产权，归国家所有。国家投资形成的国防技术成果产生的国防知识产权的归属，是国防知识产权体系制度设计的重点，也是当前国防知识产权争议的焦点。

《中华人民共和国国防法》作为我国国防和军队建设领域的基本法，原则上明确了国家投资的国防知识产权归属。其第37条第1款规定：“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。”第2款规定：“国防资产归国家所有。”按照常理推断，基于国防技术成果所获得的国防知识产权，总体上也应归国家所有。国务院《武器装备研制合同暂行办法》的规定与国防法相似：“武器装备的技术成果，归国家所有。”《中华人民共和国专利法实施细则》、科技部《关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定》、国务院《关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》等均规定，国家科研项目及国家科技计划研究成果及其形成的知识产权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益外，国家授予项目承担单位。因作了“涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益”的除外规定，且采取的是“授予”的表述，与《中华人民共和国国防法》等的前述规定，并无明显冲突。中央军委装备发展部、财政部、国防科工局《关于妥善处理国防知识产权权利归属与利益分配若干问题的意见》的思路是权利归国家所有，但“授予”承研承制单位或人员由其“持有”，国防知识产权的主要权利中的相当部分实际上由承担单位行使。这种制度设计已比较合理，但仍不明确、欠完善。《中国人民解放军装备知识产权管理办法》第15条就“装备知识产权的归属”规定的“由装备经费投入所产生的知识产权归属，应当在计划任务书中规定或者合同书中约定。一般应当将权利授予承研承制单位；但全部由装备经费直接投入所产生的、并专用于装备的，应当规定或者约定由装备机关所有。装备机关所拥有的装备知识产权，可以委托单位（以下称受托管理人）管理”，原国防科工委发布的《关于加强国防科技工业知识产权工作的若干意见》提出的一般“属于完成单位”，以及其他法律规范中规定的国防知识产权归生成单位所有或依据单位与发明人的合同约定归发明人所有，则多少与《中华人民共和国国防法》原则规定相违背。

澳大利亚学者彼得·德拉霍斯（PeterDrahos）在其《知识产权哲学》一书中，从哲学角度提出了一种“特立独行”的哲学理念：对待知识产权，应以工具主义取代独占主义。工具主义理论主张，财产应服务于道德价值，知识产权应当是附有义务的特权①转引自魏森：《知识产权工具主义理论及其启示》，载《江汉论坛》，2008（8）。。这一理论观点，有助于促进我们重新认识知识产权的性质、知识产权和道德的关系以及知识产权权利限制的重要性。知识产权保护和利用的各环节不仅涉及知识产权的经济效用，而且涉及知识产权主体和客体的社会效果以及国家利益。鉴于国防知识产权具有强烈的政治性、公用性以及公益性，世界各国围绕国防知识产权问题，均比较认同“国防安全利益优先，在此基础上兼顾社会公共利益与项目承担者个体利益”的原则。我国理论研究和立法实践更不应认同和拘泥于知识产权私权、财产权性质的观点，而要充分考虑社会主义国家的现实属性和国情军情，考虑国防知识产权权属规范的重要导向和深远影响意义，在管理好规划、评估等前置关口，运用保密、与国家安全利益关联性等指标，掌控对重大、基础和战略性国防安全科研项目的国家投资权的基础上，规定国家投资产生的国防知识产权所有权归国家，这样做也有利于从根本上遏止国防资产的流失。当然，该所有权必须落实于实际的管理机构，以促进国防知识产权的保护和运用，避免对国防知识产权实施侵权却不受惩处的情况发生。

第二，完全由完成单位或个人自筹资金、由非职务行为形成的国防知识产权，总体上归完成单位或个人所有，或完成单位和个人共有。

第三，混合投资的由国家和完成单位或个人共同投资形成的国防知识产权，一般按照投资比例确定知识产权归属，双方也可依法约定知识产权归属。

二、健全国防知识产权权能配置

在保密、安全前提下增进效率，切实有效激发研制生产单位和人员的内动力，创新性的思路就是将国防知识产权的具体权能，作科学合理的划分。所有权，主要包括占有、使用、收益、处分四项权能。除署名权、修改权等人身权外，所有权的四项权能投射到国防知识产权领域会有一些具体表现，如处分权中可能包括禁止权等控制权、保密解密权等，并且国防专利权、国防著作权、国防标识权的具体权能也会有一些差异化呈现形式。因此，相关制度设计至少必须明确两个基本指标：一是投资来源；二是与国家安全、国防利益的关联性，它往往以密级的形式表现出来。比如，法律规定绝密级的国防科研成果不得申请国防专利；即便是民间组织或个人创造出的专利，如涉及国家安全利益也只能申请国防专利，不仅不能以普通专利的公开形式受到保护，而且在其他方面也应受到一定限制。今后应结合管理评估制度把“关联性”理清楚，并进一步细化具体化。以这两项指标为标准，可将国防知识产权权能配置大致作如下分类。

其一，国家所有国防知识产权权能配置。国家要通过一系列具体权能配置，体现和实现国防利益。美国《联邦采办条例国防部补充条例》规定的在签订国防部采办合同时知识产权归属与利用的基本原则中就包括：保证军方对发明拥有充分的权利，以满足军方和公众利益的需要。我国法律应进一步明确，国家除拥有此类国防知识产权的占有权外，还拥有相应的使用权、监管权和处分权：一是符合研发目的内的无偿使用权，但不包括随意指定其他单位或在其他目的领域免费使用的权利，以免侵害享有使用权的单位或个人的权益。二是为国防目的指定他人有偿实施的权利，今后应当对指定实施的项目、事由、情形、条件设置更加合理的门槛，对实施单位资质实行严格审查，对实施范围目的加以严格限定，调整实施方付费标准，解决紧急状态下国防知识产权技术有效实施等重大问题。三是充分的控制权，包括对完成单位行使权利行为的监管权，必要的交易控制权特别是必要的外贸介入权，通过禁止交易类国防知识产权、限制交易类国防知识产权、自主交易类国防知识产权这样的分类等系列相关制度，对处分权加以调控约制。同时，国务院、中央军委《国防专利条例》规定的研制方没有产生剩余收益的索取权的局限必须突破。应当在考虑保密需求的前提下，将国防知识产权所有权中使用、收益等大部分权能特别是财产权配置给创新单位或个人，具体说，可做如下权能配置：完成单位及职务成果创造人享有署名权、修改权等人身权利；完成单位享有自己实施的权利，经批准许可他人实施并从实施单位获得收益的权利，以及在保守国家秘密的前提下转为民用并获得收益的权利；完成单位承担及时将产生的智力成果及其保护方式向有关管理部门报告的义务，促进国防知识产权推广应用的义务。

其二，单位或个人共有国防知识产权权能配置。国家依法享有为国防目的指定他人有偿实施的权利；国家享有“其一”中所述的充分控制权，如完成单位或个人许可他人实施或转让涉及国家秘密的国防知识产权，需经国家有关部门批准。此类成果，国家也可以通过与完成单位或个人订立合约，以一次性买断或者有偿使用的方式占有、使用国防知识产权，完成单位或个人得到相应的充分的经济利益。今后各类单位乃至个人的创新能力越来越强，特别是在网络化社会中，单位和个人的创新成果具有国防价值的情况会越来越多，所以相关制度设计必须跟上，最好能体现出一定的前瞻性。

其三，国家和完成单位或个人共有国防知识产权权能配置。具体制度设计参照上述两种情况综合加以考虑，国家仍享有“其一”中所述的充分控制权。

按照《中华人民共和国国防法》的规定，国家有权“调整和处分国防资产”，而“国防资产的管理机构和占有使用单位，应当依法管理国防资产，充分发挥国防资产的效能”“未经国务院、中央军事委员会或者国务院、中央军事委员会授权的机构批准，国防资产的占有、使用单位不得改变国防资产用于国防的目的”。国务院、中央军委《国防专利条例》规定了国防专利局主动解密和审查决定国防专利权人解密请求的权利。下一步应结合上述权属权能配置，明晰和落实相应的管理权，特别是解决混合投资国防知识产权是由“国防资产的管理机构”管理还是由相关单位管理、未设国防知识产权管理机构的单位和不属于设国防知识产权管理机构单位的个人的国防知识产权管理的问题。可以考虑将国防知识产权管理职能统一落实于国防知识产权管理部门，并将管理体制机制建设与信息平台建设结合起来，进一步健全保密前提下信息集纳、查询、发布、定期分析报告、安全检测和预警应急等机制，将平台功能拓展至助力顶层设计决策和战略规划控制。当然，这对国防知识产权管理部门的力量建设无疑提出了新的更高要求，具体可在实践中探索解决。

三、促进国防知识产权转移转化

静态知识产权并不能直接带来价值。知识产权资源不仅有开发、创造、保护问题，而且应强调管理、推广、转化①2015年新修定的《促进科技成果转化法》第2条指明：“科技成果转化”包括“为提高生产力水平而对科技成果所进行的后续试验、开发、应用、推广直至形成新技术、新工艺、新材料、新产品，发展新产业等活动”。，国防知识产权战略重心和工作重点应当由“保护”向“保护”与“应用”并重转移。要在合理厘定权属权能的基础上，完善促进国防知识产权转移转化的机制，有效促进国防知识产权的产生与运用，形成流动活水，达成良性循环。

一方面，要强化国防知识产权利益激励机制。这是激发创新内动力的关键制度设计。马克思主义认为，人不仅有物质需要，而且有精神需要。美国人本主义心理学家A.H.马斯洛在其“人类需要五层次理论”中指出，人的需要包括生理需要、安全需要、归属和爱的需要、自尊需要、自我实现需要。在其中，人的最高层次的需要是自我实现需要，即一种对于自我发挥和完成的欲望，使其潜力得以实现的倾向。而自我实现需要的明显的出现，通常要依赖于前面所说的生理、安全、爱和自尊需要的满足②参见［美］马斯洛：《动机与人格》，许金声等译，40～53页及相关章节，北京，华夏出版社，1987。。有效的激励机制，一定是着眼于物质需要和精神需要的适当满足。因此，要针对国防知识产权特点，强化物质奖励机制和精神激励机制。

国防知识产权中职务成果占比很大，这是设计国防知识产权利益激励机制必须重点考虑的问题。国务院、中央军委《国防专利条例》等现有法律法规，对“职务发明创造”“发明人或者设计人”的界定已经比较清晰，但对职务发明、非职务发明的发明人、专利权人的利益分配，只是相应明确了实施费、补偿费和使用费的原则性规定，并且规定对利益分配的数额由国防专利局确定。国防知识产权有偿使用力度不足且不易落实，也就难以激发和强化相关单位和个人的科技创新动力。因此，在保障国家军事利益安全的同时，应当对包括单位和个人在内的国防知识产权权利人给予更多利益保障。新修订的《中华人民共和国促进科技成果转化法》，在科技成果收益分配制度方面有许多重大突破，包括“国家设立的研究开发机构、高等院校转化科技成果所获得的收入全部留归本单位”，同时对其用途有所限定。该法宏观重申了职务科技成果转化的奖励和报酬问题，解决了原来科技法和知识产权法在职务成果奖酬比例问题上的冲突，明确了在未规定也未约定奖励和报酬方式数额时，科技成果完成单位对完成、转化职务科技成果作出重要贡献人员给予奖励和报酬的标准：不低于该项职务科技成果转让或者许可净收入50%的比例；不低于该项职务科技成果作价投资形成的股份或者出资比例50%的比例；该项职务科技成果自行实施或者与他人合作实施转化成功投产后连续3～5年，不低于每年实施科技成果营业利润5%的比例。这一向“完成科技成果人员”“转化科技成果人员”两类个人倾斜的规定，且相关比例下限已远远高于以前规定，这对于切实强化国防知识产权激励、改变个体弱势局面而言尤为重要。因此，国防知识产权领域应依据新法精神，结合自身具体情况进行科学合理的制度创新，适时修订国务院、中央军委《国防专利条例》等现有法规，使包括单位和个人在内的国防知识产权权利人得到更多的经济利益保障。

对于科技进步相关主体，精神层面的激励备受欢迎且具有很高的效能。落实国防知识产权中署名权等人身权利，相关财产权利，将取得装备知识产权保护作为涉及发明创造的各类装备科技成果奖励评审的重要条件，将国防知识产权数量质量及其转化情况如专利实施率、许可合同数量与金额等，作为相关单位和科研人员实力评价、绩效评价、奖项评比、科研资金支持的重要指标，与职称职务晋升等挂钩，本身是对研发人员等主体地位、创新能力、存在价值的一种认可，能够使其获得强烈的自我实现感。总之，以精神激励满足被承认认可、被尊重重用等需求，有助于确立和强化知识价值导向，营造和浓厚奋发进取、倚重智慧劳动进行创新的氛围，强固或改变相关科技人员态度，充分调动其积极性主动性自觉性，提升其需求水平和精神需求实现水平，促进其“小宇宙”能量大爆发。

另一方面，要完善国防知识产权转移转化法规。诚然，国防知识产权关乎国家安全，因而具有不完全市场化的突出特点，即不能完全按照市场规律进行交易。但是，在经过保密、规划、控制等杠杆的梳理、筛选之后，对于可以进入不同级别流通领域的那部分国防知识产权，必须努力推动权利与资本转换，推动权利进入交易转化，活跃国防知识产权市场，扩大国防知识产权效益。目前，《中华人民共和国促进科技成果转化法》规定的国家通过政府采购、研究开发资助、发布产业技术指导目录、示范推广等方式予以支持的科技成果转化项目，就包括“能够显著提高国家安全能力和公共安全水平的”项目。要进一步加强国防知识产权转移转化机制建设，包括：设立“国防专利许可实施基金”“合作开发基金”等专项投资基金，发挥财政资金“四两拨千斤”的作用；在依托国家军队投资的同时，适当引导多元化社会资金投入，健全投融资体系；探索改变现行军用标准与国家标准严重脱离状况，完善国防科技协同创新体制机制，克服自我封闭、各成体系、高成本运行、规模优势欠缺、低水平重复等弊端；加强国防知识产权转化活动税收优惠力度，减免重要国防科研成果研制出的军品交易增值税或所得税。