我国人格权商品化法律规制模式选择与制度构建

邢秀芬

“人格权商品化是指在市场经济社会，人格权的某些权能可以被依法转让或者授权他人使用，以及在其遭受侵害以后可以通过财产损害赔偿的方式获得救济”。[1]在商品经济尚不发达的情况下，人格权的专属性特点十分突出，不能作为财产进行交易和利用。这也是人格权和财产权的重要区别。对于侵害人格利益行为的制裁也只是惩罚性的，而不是补偿性的，因此不存在人格权商品化现象。随着市场经济的发展，两大法系都出现了人格权商品化的发展趋势，人格权专属性与非专属性概念界限逐渐模糊起来，人格权的某些权能由密不可分、无法转让过渡发展为具有可分离性和可转让性。某些人格权如标识性人格权的可利用价值凸显，由此人格权市场化行为得到法律上的确认。

一、我国人格权商品化法律规制困境

(一)《民法总则》对人格权商品化规制困境

承认人格权包含财产利益是标表性人格要素用于商业目的、实现商业价值和受侵犯时寻求经济损害赔偿的先决条件。而在《民法总则》中又仅仅是对人格权作了一般性的列举，同样没涉及到人格权财产利益的问题。《民法总则》第110条：自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。我国有学者认为“《民法总则》第110条只是一个权利宣示条款”，[2]其目的在于宣示公民享有肖像权、姓名权等权利，其中并没有赋予肖像权、姓名权等具有财产价值的内涵，也就是说没有承认人格权的精神和财产双重利益；而有的学者认为《民法总则》第110条已经承认了肖像权、姓名权中包含财产利益的内容，并且通过该条类推适用，得出与肖像权具有类似性质的声音权等人格权也包含财产利益的结论。公民的人格权受到侵害，被侵权人有权要求侵权人赔偿损失。但对于“损失”的理解，学者们同样存在争议。有的学者认为“损失”是对人格精神损害赔偿的承认，不包括人格财产利益的损失；而有的学者认为该“损失”既包括精神损失也包括经济损失，即包括权利人对其标表性人格要素进行商业利用应得的收益。

(二)司法方面的困境

在我国的司法实践中，对于人格权商品化案件纠纷，人格要素的精神利益受到普遍的重视，而与之相对的人格要素的财产利益却没有得到应有的重视。法院通常以精神损害赔偿的模式救济被侵权人。然而，以精神损害赔偿来处理和救济人格要素的商品化侵权纠纷，对被侵权人是极为不利的，因为精神损害赔偿适用条件比较严格，而且赔偿额度不高，很难对被侵权人实现全面的救济。而人格财产利益的不被确认，无疑是对侵权行为的放纵。在我国司法实践中对于人格要素商业化利用的侵权纠纷存在同案不同判的现象，如“崔永元与北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权案”中，崔永元认为该公司未经其授权利用其肖像做广告，不仅节省了广告费用，而且获得了巨大的经济利益，已构成侵权，故要求该公司赔偿其经济损失170万元。但一审法院认为，原告未能举出直接证据证明其受到的经济损失。经济损失无法查证，故完全驳回原告赔偿经济损失的诉讼请求。可见，在我国的司法实践当中，通常注重的是人格要素的精神利益，而对人格要素的财产利益处于一种无视的状态。而在“姚明告武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵害姓名权”一案中，一审法院认为被告在未经姚明授权的情况下，利用姚明的姓名作为商业标志，该行为已经构成对原告姚明姓名权的侵害，法院判决被告武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司赔偿人民币30万元，该赔偿数额的确定，实际上考虑了姚明姓名权的商业价值。同案不同判现象给我国法制统一性带来挑战。

二、未来我国人格权商品化法律规制模式

(一)人格权商品化法律规制模式分析

对于我国人格权商品化应采用何种法律规制模式在学界一直存在着争论。主要是两种模式之争：一种是以德国为代表的统一保护模式，另一种是以美国为代表的二元保护模式。[3]

1.德国的统一保护模式

最初，德国法上的人格权不包含财产利益，属于一种纯粹的精神性权利，在判例、学说的不断推动下，德国创建了独具特色的统一保护模式，即人格权财产利益保护问题在既有的人格权制度框架内解决。统一保护模式认为人格权是一项统一的权利，人格权中的人格利益和财产利益具有同一性，财产利益内化于人格权进行保护，不再创设其他的权利类型，进而实现对人格权商品化的法律调整。

2.美国的二元保护模式

美国法上采取二元保护的模式是与美国独特的法制背景有着重要的关联的。美国是通过隐私权对个人的人格利益提供保护的。美国法上不存在由各项人格权组成的人格权体系。但美国的隐私权保护人格利益同样存在着重大的缺陷。公开权是美国法中人格权商品化的一个特有概念。在美国，通说认为公开权是隐私权的一个分支权利，未经许可使用他人姓名、肖像以及其他人格标志的将侵害他人的公开权。美国的“二元保护模式”认为，在人格权商品化的情形下，人格权中的精神利益和财产利益是相互独立存在的。隐私权用来保护精神利益，而人格权中的财产价值用公开权进行保护。公开权具有财产权的属性，所以具有一定的可转移性，是可以让予和继承的。

3.两种模式的比较分析

统一保护模式与二元保护模式是在不同的法系背景下、不同的理论基础上而产生的历史发展的产物。未来我国人格权立法中对其商品化究竟应该采取何种的立法模式，我们试图从两种模式的比较分析中得出结论。

(1)权利性质的认知不同。德国的统一保护模式并没有改变人格权的本质属性。只是在本质属性未曾改变的基础上承认了人格权具有一定的经济价值，而美国的二元保护模式下产生的公开权概念已经不再强调人格权的本质属性，更有许多美国学者认为，公开权不属于人格权，而属于财产权。与物权一样，是可以转让和继承的。

(2)权利主体范围不同。在德国的统一保护模式之下，按照人格权商品化理论，人格权是具有普遍性与平等性的，每个人都具有平等的人格权，只是某些人的姓名、肖像由于其特殊的身份或活动在商业化利用的情况下具有更高的经济价值。在美国的二元保护模式下，通常公开权只能由名人等特殊的主体享有。

(3)保护方式不同。在德国一元保护模式下，既有对精神利益的保护，也有对财产利益的保护。而在美国二元保护模式下，由于公开权具有财产权的属性，那么对于公开权的侵害就相当于对权利人经济利益的侵害，所以侵害公开权的保护方式更近似于对财产权的保护，救济方式主要就是财产损害赔偿。不存在精神损害赔偿的问题。

(二)未来我国人格权商品化模式选择

我国针对人格权商品化的现象应采取的法律对策存在着不同的理论：第一种理论认为我国应该借鉴美国的二元保护模式，承认公开权概念，采取单独保护方式。第二种理论认为把公开权归入到特殊的商事人格权的范畴。法人的商号、商誉等商事人格权具有可转让性，在救济上也可以使用财产权救济方法，所以，把公开权纳入这一范畴可以更好地保护人格权中的经济利益。第三种理论认为，我们应该更多地借鉴德国的统一保护模式，承认人格要素的财产价值，通过人格权权能的扩展，在现有的制度框架内解决人格权商品化问题。

笔者认为，未来我国在人格权商品化制度设计上应坚守以下几点：

首先，认清人格权的权利属性。人作为法权的主体，是自己的主人，但不能把人理解为自己身体的所有者，就像支配财产一样可以任意地处分自己的身体。如果那样的话，必将导致人之非人。随着时代的变迁，人格权不仅仅属于一种消极的防御性权利，而具有了积极利用的权能。也就是人格权不再仅仅是一种纯粹精神性权利，也兼有了财产内容。人格权的商业化利用不会危及人之为人的根本，相反，它会更有利于实现人的价值。某些人格要素可以通过许可合同的方式授权他人使用。

其次，坚持既有的人格权体系。新权利的创设既要保证原有的逻辑体系不被破坏，也要兼顾到原有的价值体系不受到冲击，而且新权利能够弥补原权利体系的价值缺陷。所以，我国不应该采用美国法上的公开权的概念，虽然公开权理论是市场经济与人格权商品化的必然结果，体现了现代社会人格标志市场化、商品化的发展趋势，但这一概念是美国法上的特有概念，是美国法律体系中特有的产物。美国法中不存在大陆法系中的人格权的一般理论，所以公开权是在人格权之外产生和发展的，所以采用单独保护模式是一种必然选择。而我们继受的是大陆法系的人格权理论，所以人格权商品化问题我们应该在大陆法系的框架下来解决。应当承认在市场经济条件下，某些人格权在内容上和权能上发生了扩充，具有了一定的经济价值，人格权可以作为商业利用的对象，只要承认人格权中的财产利益人格权商品化问题就可以得到解决，所以我们不应该再发展出公开权制度。

再次，保持精神利益与财产利益同一性。“人格上的精神利益与经济利益分别来源于人格标志所兼具的彰显人格个性和蕴含商业价值这两个属性”，[4]人格权中的财产利益与精神利益间存在着不可割裂的紧密的联系，如果割裂了二者之间的关联会导致人格物化，人格权人会丧失对人格权的控制。

三、未来我国人格权商品化具体制度构建

在未来民法典的制定中，人格权商品化问题有可供选择的两种立法模式。一种是在具体人格权中用分散的条文予以规定，另一种是人格权法独立成章并专门规定人格权商品化问题。笔者认为，在人格权法中，为了避免立法的重复与体系冲突，人格权商品化问题应独立成章进行专门规定，显然采用集中规定的立法模式更简约明了。在人格权商品化一章中我们力求解决如下问题。

(一)人格权商品化的条件与限制

专属性是我国传统的民法理论中人格权的本质属性，但在市场经济环境下，随着广告传媒业的发展，名人的姓名、肖像具有的经济价值也是有目共睹的。可见，人格不能绝对地排斥财产，个人人格的自我实现与发展，在某种程度上要依赖于可支配的物质。人的人格发展与经济活动是相辅相成的，是密不可分的。

虽然我们承认了人格权商品化，但并不是所有的人格权都可以商品化。标表性人格权在获得授权的情况下可以进行商业化利用。但无论人格权商品化如何发展，人格权的基本属性是无法颠覆的。当人格权中的精神利益与财产利益发生冲突时，法律会毫不犹豫地保护精神利益。同时基于对国家利益、社会公共利益和他人合法权益等因素的考虑，在商业化利用的同时，必须对人格权商品化的内容和行使进行必要的限制。[5]

1.人格权商品化必须具备的条件

(1)人格权的可载体化。人格权中的生命、身体等要素是内在于人格的，与本体不可分离，而姓名、肖像可以呈现于本体之外的载体上，从而为商业化的利用提供了便利，姓名、肖像只是本体为了经济目的的手段性使用，并不等于人的本体的商品化。而电子、网络等现代技术的发展也为这种商业化利用提供了更多的手段与可能。

(2)具备商业价值。姓名、肖像等标表性人格权具有的商业价值为人格权的商品化利用提供了可能。明星的商业价值被商家和公众所认可，他们的姓名、肖像与产品、服务之间的联系可以增强社会公众对特定商品和服务的关注度，利用公众对名人的推崇或信赖进而对商品或服务产生信赖，从而为商家带来巨大的经济利益。

(3)伦理观念的允许。 虽然自然人对自身的人格权享有一定的支配权，但这种支配是有限度的，伦理观念也决定着人格权的支配。对人格权的商业化利用不得违背公序良俗，这也是民法基本原则的要求。

2.人格权商品化的限制

权利不是绝对的。对人格权商品化利用的权利的保护也不是绝对的。对人格要素的商业利用不仅要受到民法基本原则的限制，同时还要受言论表达自由、财产化客体、公序良俗、权利穷竭等合理限制。

(1)言论表达自由。言论表达自由是公民实现自我价值的手段，是法律保护的基本价值。当媒体利用他人的人格标志表达自己的立场或观点时，在性质上属于言论自由的范畴。但是，当表达自由权所涉及的姓名、肖像成为人格权中的财产要素，言论自由与人格权的商业利用就会发生冲突。“言论表达之必须”是合理利用的判定标准。如果是必须，即使其中涉及到商业利用，表达自由应该具有优越地位，性质上仍然属于表达自由范畴。

(2)财产化客体限制。人格权具有专属性，由于人格权商品化现象的出现，人格权的专属性有所松动。标表性人格权可以通过授权的方式实现商业化利用。但这种正面列举的方式不可能穷尽具体的可商业化利用对象，而且人们会认为，只要法律不禁止就可以自由利用自己的人格要素。所以我国在修订人格权法时，应当对人格权的客体进行如下限制：第一，具有生命利益的人格权不能成为商品化对象。如生命权、健康权不能成为商品化客体。如果承认人格权的财产利益会背离保护人格权的宗旨，会违背人格平等、人格尊严和人格自由的基本价值，我们就与基本的法律的理念背道而驰了。我们承认人格权的财产利益的初衷是为了更好地保护人格权精神利益。第二，纯粹的精神性人格权原则上也不能成为商品化的客体。如涉及社会整体评价的名誉、荣誉等精神性人格权原则上也不能成为人格权商品化的客体。

(3)公序良俗。虽然随着历史的演进，人格权有了积极的权能，但人格权原具有防御性权利的属性。人格权的商品化利用必须要受公共秩序和善良风俗的制约，要符合社会主流的伦理观念和价值标准。人格权商品化的利用如果违反了法律的禁止性规定或违背了公序良俗。即使这种商品化利用产生了实际的经济价值，这种价值同样不予认可，应由国家公权力予以剥夺。

(4)权利穷竭。权利穷竭原本是知识产权法中的一个概念，是指“知识产权所有人或其授权的人制造的知识产权产品投放市场后，权利人就不再享有控制这些产品的使用或销售的专用权”。[6]人格权中的权利穷竭原则是指当权利人将自己的形象授权他人传播，当附载有权利人形象的商品以合法的方式进入流通领域后，权利人无权再控制商品的流转。权利使用一次即耗尽，不能再次行使。这一制度既维护了商品购买人的合法利益，也维护了人格权人对其人格要素利用的获益权，避免了权利人对其形象的无限制垄断，保证了商品的自由流通。

(二)人格权商品化授权许可使用机制

权利人许可他人使用自己的人格利益通常是通过授权合同的方式，但人格权中财产利益的利用必须顾及个人的人格尊严，也要受到社会伦理道德的限制，因此对人格权商品化的授权许可合同必须进行法律上的规制。

1.以不侵害人格尊严和人格自由等基本价值为前提

人格尊严与人格自由是人格权法的首要立法目的，是对宪法所保护的人格尊严与人格自由的具体化，人格权商品化也应当体现对人格尊严和人格自由等基本价值的维护。因此，有学者提出可商品化的人格权应为“事实上可以商品化并伦理上允许商品化的人格权”。生命权、健康权等物质性人格权具有强烈的固有性，是自然人对其生命、身体、健康等物质性人格要素享有的不可转让的支配权，是不可克减的人格权，所以物质性人格权是不能进行商品化的人格权。而精神性人格权，尤其是标表性人格权虽然具有一定的固有性，但其固有性不那么凸显。虽然标表性人格权也要反应人格尊严与人身自由的要求，但其与财产权联系密切，具有较强的商业利用价值，是可以被商业化开发利用的。

2.赋予人格权人撤回权

权利人转让其人格权中的部分权能是人格自治的表现，由权利人自主决定是否转让、转让何种人格标志、以什么方式转让以及在何种条件下转让等。但基于人格权的特殊性质，虽然被授权人获得的是财产利益范围内的使用权，但人格要素上也承载着精神利益，由于被授权人的不当使用等原因可能会侵害到授权人的精神利益，为了维护授权人的精神利益，被授权人通过使用许可合同而获得使用权，必要时要受到授权人精神利益的影响和制约。或者由于权利人的宗教观念、艺术观念以及世界观、价值观发生了改变，不愿意让自己的姓名、肖像继续成为商业化利用的对象，这种情况下，应该允许权利人享有撤回权。如不允许撤回，将阻碍授权人人格的自由发展。当然，我们在优先考虑授权人的人格自治和相关精神利益的前提下，也应当适当照顾到法律交易的稳定性，不能任意地撤回，但在特定条件下允许撤回，而授权人应当适当补偿被授权人所遭受的损失。至少应该补偿行使撤回权之时被授权人已经支付的那些费用。

3.人格权中的财产价值不能作为强制执行的对象

人格尊严不可侵犯及人格自由发展是人格权法的价值基础，所有的法律制度包括财产法也是在这一基础上发展起来的。当个人的人格利益与他人的财产利益发生冲突时，人格利益居于优先地位。所以，人格权商品化授权许可使用合同是不能强制执行的合同，债权人不能向法院申请强制执行人格权中的财产价值。[7]

(三)侵害人格权财产利益的法律救济

如前所述，我们要在既有的法律框架内解决人格权商品化保护问题，就应该从既有的法律规范中整合出一套人格权商品化的保护机制。这套机制必须解决人格权财产利益请求权基础问题以及经济损害赔偿作为侵权责任的赔偿方式和赔偿数额的计算问题。

1.请求权基础

虽然《侵权责任法》第2条第2款对民事权益进行了列举式的规定，但这些列举并非是穷尽的，而是在最后采用了“等人身、财产利益”的兜底字样，这就为新型法益的保护提供了空间。通常认为，利益的保护范围具有三个要素：利益的边界是否清晰，利益是否显而易见以及这种利益在法律秩序上是否具有重要地位。人格权商品化产生的经济利益是对标表性人格要素进行商业利用而产生的利益，与其他的经济利益有着清晰的边界。随着广告传媒业的发展，名人将自己的人格要素进行商业化利用以获取金钱对价已经是司空见惯的事情，因此这种利益是显而易见的。人格权中的财产利益与精神利益是紧密联系在一起的，个人人格的完整也关系到人格财产利益的保护，所以人格财产利益在法律秩序上具有十分重要的地位。由此可见，我们完全可以把人格权中的这一财产利益纳入到《侵权责任法》第2条的“民事权益”中，这样就确立了权利人在商品化人格权遭受侵害时寻求救济的请求权基础。

2.经济损害赔偿作为侵权责任的赔偿方式

传统人格权理论认为，人格权是一种消极防御性权利，在人格权遭受侵害后，使用财产损害赔偿的方式会导致人格利益的异化，所以在司法实践中并不注重对财产损害的赔偿。但精神损害赔偿仅仅是对精神痛苦的抚慰，无法对人格权中的财产利益提供有效的保护，单纯地依靠精神损害赔偿无法给人格权人提供周全的救济。在现实生活中，只有极少数的案件当事人认为其主要遭受了精神损害，而大多数的被侵权人认为其首先在经济方面蒙受了损失。所以，对人格权的侵害要区分精神损害和财产损害，以实现填补损害与预防功能。[8]

3.经济损害赔偿数额的认定

根据《侵权责任法》第20条规定，未经权利人许可，擅自商业化利用权利人的人格要素给权利人造成损失的，侵权人负赔偿责任。但这一经济损失与一般的财产损失不同，商品化人格权中的财产损失是一种无形财产损失，具体数额很难通过直接的证据证明，赔偿数额的计算是一个非常复杂的问题。在司法实践中，法院都以原告无法拿出直接而充分的证据证明自己的经济损失为由，驳回原告经济损失赔偿请求。这种现象在司法实践中比较常见，但这并不能说明经济损失不存在，不能成为拒绝赔偿的理由。在侵权人获利的情况下，可以适用不当得利规则剥夺侵权人获得的利益，权利人有权要求侵权人返还因此获得的利益。[9]名人在案外订立的商业代言合同也可以作为主张损害赔偿数额的依据。

四、结语

我国在民事立法与司法实践中并没有对人格权商品化现象进行系统的规定，但人格要素的商业利用已经成为不争的事实。商品化人格权除具备传统人格权精神利益之外同时具备财产利益，我们只要承认人格权的经济价值即可，没有必要创设出“公开权”这种新型独立权利。人格权商品化问题最终还是要靠立法来解决，21世纪的民法以人格权法的发展为典型标志，我国应顺应世界形势，根据我国民事立法、司法的经验以及保护人格权的实际需要，在我国未来民法分则“人格权编”中承认人格权的财产利益并给予保护，以回应社会变迁的需要。