影子银行监管的相关法律问题探析

侯 璐

金融监管，是指国家机关和公权力组织依据国家法律、法规的授权，行使对整个金融业的监督管理的权利。金融监管法制变革，是在金融科技兴勃的背景下，为保证金融行业市场的稳定与健康发展，寻求保证金融安全稳定与包容金融创新发展之间的平衡的法律制度建设与创新的过程。影子银行，指的是具有融通资金的信用中介功能，却未像传统银行那样受到适度监管、可能引发系统性风险和监管套利的机构或业务。影子银行作为金融科技兴勃的产物，对其监管的法律尚属于空白，这就造成了其在无明确法律监管依据的情况下，为金融市场带来了交易风险与违规操作等问题。所以对于影子银行的监管是亟待解决的问题，更要与金融科技兴勃下的金融监管法制变革紧密结合进行并行研究，探索针对影子银行行之有效的法律监管制度框架。

一、影子银行法律监管的基础与方向

（一）法律监管的理论基础

影子银行监管法律制度的理论核心就是要通过法律制度的建立和各种法律活动的开展，将稀缺资源进行再一次分配，从而让资源配置合理化达到合理的效果。具体而言，在影子银行的市场模式中，其特点之一就是交易资金来源广泛，那么这些就是稀缺资源，通过法律制度的建设让这些资源的分配合理化，保证合理使用的效果。这既是法律制度的效率价值，也是法经济学的核心理论。同时，法经济学上的“卡尔多一希克斯效率”理论认为一旦使总收益增大，法律制度便有了建立的正当性。具体而言，在现有的国家政策与市场运行的模式之下，影子银行除了资金来源广之外还具有另一个相对于传统商业银行的优势，那就是没有资本充足率和存款准备金制度等的约束。而在金融科技兴勃的大背景之下，资金来源的渠道不断增多，这就会让影子银行的市场模式在高收益的同时也带来了高风险。当秩序和效率价值之间产生巨大矛盾时，就会因此而影响资源的合理配置，为金融市场带来安全隐患。因此，建立对影子银行的法律监管制度就尤为重要。

而影子银行监管的法律制度更要在金融监管法制变革的背景下进行开展，因为这样的制度更应具备开放性，针对不断发展的金融技术作出及时的反应，以期能够及时对未来可能发生的新兴业务作出处理，可以对未来的机会主义产生一定的抑制作用。但是目前我国在司法实践中对于影子银行问题的监管是没有依据的，专门的监管法律法规数量少而且效力低，就会让金融监管陷入无力的状态，这就表明了目前影子银行监管法律制度是无法满足我国金融市场的需求，因此不断完善影子银行的法律监管，是金融监管的当下现实要求。

（二）法律监管的制度建设方向

在深化整治银行业市场乱象的背景下，开展金融监管法制变革的基础上，针对影子银行的法律监管的制度建设可以从如下几个方面入手：第一，首先明确监管主体。目前我国对于影子银行的监管主体并未明确规定，而大量现存关于影子银行的法律监管规定都出自于银监会，故而从专业性和市场现状角度考虑，应确定以银保监会为主导的法律监管制度。第二，厘清监管对象。目前我国针对影子银行监管对象界定仅仅来自于国办107号文件，划分的标准为是否受到监管、是否具有牌照。然而这种划分的标准与方式是无法应对金融科技的兴起与金融创新的发展。从当下金融监管法制变革的角度中看，应当从三个方面来对影子银行的监管对象进行分析，即是否从事信用中介业务，是否会引发系统性的金融风险，是否其本身的业务具有期限转换、流动转换、风险转换、信用创造的特征。所以，具备这四个特征的，且易产生系统性金融风险的非信用中介机构才是接下来影子银行法律监管所针对的监管对象。第三，明确监管目标。关于影子银行法律监管的目标应当从两个方面进行明确，一是对金融体系整体运行效率提出要求，而是对金融消费者在未来监管制度中权利保护问题给予保障，这两个方面亦是目前银行业市场所存在的突出问题。第四，实现统一监管模式。2017年，银监会提出要让影子银行去掉影子，要立足基本标准，将它和银行业市场进行统一。由此可见，我国影子银行法律监管模式的改革发展方向为实现统一监管。实现统一监管的法律监管模式的制定要从三个方面开展，即改善现在的法律监管制度，组建专口金融监管协调机构，建立专业的影子银行法律监管机构。第五，建立完备的救济机制。一个完备的监管制度，既要包括监管目标、监管主体、监管对象，有统一的监管模式，同时也要建立完善的救济机制。对于影子银行的救济机制的完善要从两个方向入手：一是对已经处于风险危机中处于破产边缘的影子银行业务进行救济。二是对风险累聚而被迫停产停业的影子银行进行救济，以防爆发系统性危机。第六，对整体法律法规体系的建设。主要是从两个方面入手：一是对现有的滞后的法律法规的修正，二是对金融创新所带来的金融风险问题进行研究与规定。

二、目前影子银行监管存在的问题

（一）监管机制不健全

首先监管主体与对象不明确。我国大约有九个负责影子银行的监管主体，监管主体监管的对象十分繁杂，包括信托公司、资产证券化、银信合作、委托贷款等影子银行业务开展形式。针对繁杂的监管对象，众多的监管主体，我国的现有法律法规并未明确细化规定，只是根据国办107号文件的“谁批准设立谁负责处置风险”这样的总原则进行金融监管。随着金融科技的不断兴起，影子银行业务不断增多且日趋复杂，这样的笼统的监管机制就会造成权责划分不清，从而使实际监管过程中出现监管真空，最终使银行业市场出现乱象。其次，监管目标定位不准确。第一，在对影子银行业务实施法律监管的过程，我国目前仅仅将监管的着力点放在具体业务的合规与合法，从而忽视了对整体金融效率提高的考量。仅仅将金融监管的目标定位为维护市场的稳定性，一味采取保守和防御的政策，而忽视了影子银行的发展是金融创新的结果，它能够对金融市场带来加快资金周转、盘活信贷存量，提升金融体系效率的积极作用。第二，忽视了对金融消费者权利的保护。金融消费者的权利保障问题在我国一直是亟待解决的，影子银行的业务更属于第三产业的服务型业务，金融创新下的新兴市场模式必然会带来制度上所不能及时解决的问题，而实施监管的过程中对金融消费者的忽视，更让金融消费者权利受损成为了当下银行业市场乱象中亟待解决的焦点问题。

（二）监管模式不统一

目前我国针对金融机构业务的监管模式采用的是分业监管的模式，这种模式让银行、证券等金融机构只能在金融规范的许可范围内开展金融业务，让金融风险仅限于各行业内部。但是这种分业监管的模式仅仅是传统金融行业下的产物，对于影子银行的不断兴起，分业监管的模式并不适用，具体体现为两点：第一，缺乏有效的监管协调机制。分业监管的优势之一便是专业化分工，而专业化分工基础之上必须要一个统一监管调配机制。这样才能做到节约成本与降低难度。目前这种有效协调机制的匮乏，让监管在遇到跨行业跨市场的管理问题时出现无力。第二，缺乏信息共享机制。影子银行的一个重要特征就是其风险的传染性高于传统金融机构。在不统一的监管模式之下，银保监会、证监会等各自掌握风险信息，但是互相之间并不共享，也缺乏和央行的信息共享。影子银行的高风险一旦爆发，缺乏信息共享，缺乏对金融风险的预警，就容易陷入系统性风险。因此，监管模式不统一，是当下影子银行监管亟待解决的问题之一。

（三）整体监管法律体系不完备

从宏观的角度，从我国的法制建设与金融监管法制变革的视角考量，将监管制度放于整体监管法律法规体系中，不难发现我国影子银行的整体监管法律体系不完备。我国针对影子银行的法律监督起步较晚，第一次对影子银行的存在提出要实施监管是在2013年国务院发布的107号文件。影子银行监管的法律制度建设目前处于一个完善的阶段，尚未形成体系化，有诸多的不足。第一，当下的法律法规存在空白，无法适应金融科技与金融创新的迅速发展。例如，关于涉及存款保险制度及影子银行破产清算等市场退出机制还没有建立，关于投资者、金融消费者权益保护的法律法规缺失。第二，现存的法律法规中有很多需要进行修订和完善，滞后的法律法规会让金融监管无法应对银行的迅猛发展，法律法规跟不上经济形势的发展需要，监管无法发力，就会引发系统性金融风险。第三，现存的关于影子银行监管的规范效力较低，现有的监管立法文件多数以行政性法规为主，并未上升到法律的层面，这就让监管的相关文件缺乏约束性和强制性，从而引发金融风险造成市场混乱。

（四）救济机制的匮乏

完备的监管体制不仅包含监管三方面的内容，法律法规还应当包含完善的救济机制。救济机制的匮乏会让金融风险的爆发得不到控制，监管无力的情况下，会造成风险的无限蔓延，就会爆发系统性风险。当影子银行出现流动性困难，如果有相应的救济机制如破产法律制度以及存款保险制度，就会让许多影子银行的业务能够稳妥地退出风险市场，也能够既保护了存款人、股东及相关者利者，又避免了退出对金融市场的冲击。但是这种救济机制的匮乏，就会让影子银行出现流动困难时，无法及时得到中国人民银行的资金支持，极有可能引发系统性风险，从而造成金融动荡与金融危机。

三、影子银行监管法律制度框架的构思

（一）明确监管主体与对象

目前国内针对金融业实施监管权力的有九大主体，这样看似明确的分工实则无法应对影子银行多变复杂的业务监管。对于影子银行监管的法律制度改革，监管主体与监管对象必须明确。

首先要明确以银保监会为主导的监管主体。具体而言，第一，针对不持有金融牌照，完全脱离监管的信用中介结构，其中包含P2P网贷以及第三方理财机构等一系列新兴金融机构，要根据《中国银监会办公厅关于2016年推进惠普金融发展工作的指导意见》的规定，将其主要监管负责机构确定为普惠金融部，针对不同省份不同地域的发展情况，在实施金融监管的过程中由地方政府部门进行协助。第二，针对不持有金融牌照、存在监管不足的信用中介机构，如小额贷款公等。针对这一类，现存的法律法规有相关规定，应当确定银保监会为主导，同时发挥现有监管主体的职能。由银保监会负责主要统筹，具体监管权力下放给政府商务部门或金融办公室。

其次，要明确确定监管对象的标准。如前文所述，现在对影子银行的划分标准是监管过严，限制影子银行对金融市场发挥积极作用。因此，对于影子银行监管对象标准的划分要做到稳定市场与鼓励发展并济。确定监管对象的标准，从三个步骤开展：第一，是否从事信用中介业务。影子银行的本质是非银行信用机构，从事信用中介业务，才能够进行信用创造，期限转化，进行融资等相关金融业务。所以，从事这类业务的才符合第一个标准。第二，是否具有期限转换、流动性转换、信用风险转换、信用创造的四个职能。期限转换是通过获得短期资金以投资更长期的资产，进行资金期限上的转化。流动性转换，是将不流动或流动性较差的资金转换为具有流动性或流动性强的活期存款。信用风险转换是风险管理方式的一种，是指通过使用各种金融工具把信用风险转移到其他银行或其他金融机构。信用创造，是指影子银行利用相关信用工具的流通，可以超出自有资本和吸收的资金总额而扩大信用时所发挥的一种职能。当同时具备上述四个职能时，才是符合影子银行的第二个标准。第三，是否会引发系统性风险。影子银行的另一个特征就是其金融业务的复杂性使其更容易产生系统性的金融风险，因此具备上述四个职能的从事信用中介业务的容易引发系统性风险的非银行业金融机构，就是所要实施监管的对象。

（二）确定监管目标

在明确监管主体与监管对象之后，有明确的监管目标，才能让金融监管准确发力。

首先，要重视金融体系效率的提高。上文表述可知，我国目前针对影子银行所采取的监管态度是相对保守的，所采取的针对金融创新的政策与监管方式也并不是支持与鼓励，这样并不利于整体金融系统效率的提高。因此，要从以下方面进行转变：第一，转变立法理念。立法的理念要紧密结合当下金融法制变革的要求与金融业日趋变化的发展态势，将立法理念由“安全”转为“风险管理”。风险管理的核心就是只将风险作为监管是否合理的出发点，而最终的落脚点与目的是在风险可控的前提下，放松对金融的管制，以激发金融创造及活力，促进影子银行的健康发展与积极效用。第二，融合金融公私法。金融公法，针对的是政府参与管理和监督，是一种纵向的关系。而金融私法，针对的是平等主体之间的交易关系，是一种横向的关系。将两者紧密结合，互相借鉴，才能充分激发影子银行在金融市场所发挥的创造力。

其次，加强金融消费者利益保护。金融消费者权利的保障问题一直是我国金融行业发展过程中亟待解决和需要重视的问题，消费者利益得到保障金融才能持续稳定发展。因此，要从两个方面进行保护：第一，设立专门的部门机构。目前金融消费者在进行申诉和寻求救济时，由于对相关法律法规和救济机制的不了解，往往造成“求诉无门”的现象，长期以往就会造成矛盾的激化。专门的部门机构的存在，可以针对金融消费者这一群体，加强相关的法律宣传教育，让其形成合理合法的维权意识。同时，有专门机关的负责就会极大程度上解决现在金融市场乱象中针对金融消费者权利受损“踢皮球”现象的问题。第二，制定专门的交易规则。目前现存的法律法规中尚未存在专门针对金融消费者的法律保护规则，只是明确了金融消费者所享有的八项权利。制定专门的保护规则尤为必要，与此同时，根据影子银行的业务特征，并紧密结合金融创新的发展态势，细化金融产品和服务提供者的行为准则。

（三）推行统一监管模式

本文上述已经表明，目前我国分业监管的模式已经不能够适应于现在的金融市场发展状况。2017年3月2日，国新办新闻发布会上，银监会前主席郭树清提到资管办法新规定时指出，应先立足于基本的标准，把它统一起来，监管业务须统一监管，使影子银行去掉影子。因此，针对影子银行的监管推行统一监管模式势在必行，要从三个方面建立统一监管模式。

一是改进现存的中央银行监督法律制度。从分业监管模式到统一监管模式，需要循序渐进改进，不可以一蹴而就。中央107号文件中明确提出积极发挥协调联席会议制度的作用。因此，各个监管机构首先要针对各自监管领域内提高自身的业务水平，即提高风险分析与风险预测水平。其次，各个监管机构要注重建立风险信息共享机制。

二是中国人民银行应牵头组织建立金融监管协调机构。联席会议制度只能在改革初期起到临时作用，从金融危机的全球爆发来看，它并不能起到长久的作用，只有专门的金融监管协调机构才能够在金融风险聚集，金融市场动荡时，满足宏观审慎监管的要求。那么中国人民银行首先就要协调各监管机构与央行之间的货币政策冲突问题，其次要确保在遇到金融危机重大事件与突发事件由专门机构亲自处理，再次要推动各个监管主体之间的信息共享机制的建立，最后要明确划分影子银行在出现跨业务跨市场等情况时，各监管机构的职能。

三是在金融改革不断推进的过程中，建立金融监管协调机构之后，可以根据金融市场的发展情况，逐步调整金融监管协调机构的管理职能，让其最终负责金融市场的机构所具备的功能地位。或者可以先建立小范围的金融监管组织，根据金融业发展态势，逐步扩大其职能。最终实施垂直领导的机制，由中国人民银行统一领导，划分明确职责，逐步实现影子银行统一监管模式。

（四）建立双向救济机制

针对救济机制的建立，要从两个对象开展：即对于那些处于风险危化甚至处于破产倒闭边缘的影子银行业务机构进行救济，对于那些由于风险累聚而救助无望致被迫停产停业的影子银行业务机构引导其关停。

第一，建立援救基金。可以通过税收的方式来获取基金来源，即向银行或者非银行的金融机构征收银行税。当金融机构遇到金融风险或遭遇系统性危机时，通过救援基金给予帮助和支持。这种基金的建立可以起到双重作用，既帮助金融机构走出困境，又能够通过这种间接的方式对风险进行控制，起到为整个银行业与金融市场的稳定功效。

第二，完善生前遗嘱制度。我国于2013年开始实施生前遗嘱制度，该制度指的是由金融机构拟定并向监管主体提供处置方案，而该方案主要是解决金融结构陷入实质性财务困难或经营失败后的有序恢复和处置问题。生前遗嘱制度的本质上是一种风险化解的救援机制。针对这一制度，我国在接下来的监管制度变革中，针对生前遗嘱制度要建立统一的行业标准，避免因为规则不统一而削弱这一制度的应有效力。

（五）完善健全监管法律制度

监管主体、监管对象、监管模式、救济机制都是从内部机制提出来的完善建议，而影子银行法律监管制度作为金融法制监管变革中的重要一部分，更要予以建立健全，这样才能彻底发挥内部机制的效用。

第一，重视行业自律制度。应继续鼓励影子银行行业自律组织的成立，并将影子银行的监管机构纳入协会之中。监管层应及时收集行业自律的经验成果，为监管立法提供可借鉴的经验。与此同时，中国人民银行业应当针对行业协会提出具体的高要求。要求协会尽快制定自律管理规范，如《互联网金融协会信息披露自律管理规范》等。通过法律规范明确行业协会的市场地位，并且要求行业协会配合银行业市场的专项整治工作，积极参与政策的研究。

第二，修改完善并细化现有金融监管法律法规。目前我国存有大量的金融监管法律制度，但是并未形成一个完整的法律法规体系。例如，2013年通过了针对民间借贷融资的第一部地方性法规——《温州市民间融资管理条例》，但是国家层面的《民间融资条例》仍然尚未出台。总之，与影子银行业务息息相关的金融监管法律法规都应当紧密结合当下的金融发展趋势进行修正。

第三，针对金融创新与金融市场的不断发展进行立法。金融技术勃发的时代，金融领域的商品形式不断增多，针对市场的不断变化，立法理念与立法工作的速度必须要紧密跟随。如2017年中国人民银行起草《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》内审稿，该意见明确了资产管理产品的定义。资管产品包括但不限于银行理财产品、信托计划、公募与私募基金、基金或基金子公司、期货公司、保险公司发布额资产管理产品，将各类资管产品统一纳入监管范围。这样的法律法规文件的及时颁布，是有利于解决监管空白与监管不力所引发的一系列的市场乱象问题，因此法律法规的颁布要紧跟金融创新的脚步。于此同时，针对监管立法也要有重点有针对地开展，应当以风险管理为导向，以风险监管作为出发点和落脚点。