论电子商务格式合同的司法裁判规制

于彧

摘要：电子商务中，经营者通常情况下均事先拟定格式合同并交由消费者。鉴于格式合同中存在诸多不公平、偏向经营者的条款，严重损害了消费者的合法利益。因此必须通过司法裁判原则对于这一问题进行规制，以维护消费者合法权益，维护电子商务行业秩序。

关键词：电子商务;格式合同;司法裁判

一、目前电子商务格式合同存在的问题

目前电子商务合同包括大量的无效的格式条款与不合理的格式条款，其具体形式表现为经营者免除或减轻自身责任、排除消费者合法权利等。上述格式条款缺乏明确认定标准，且在实践中使用频率极高，严重损害消费者合法利益。

二、司法裁判规则

目前我国缺乏专门针对电子商务形式的司法裁判规则。因此现行法司法裁判存在诉讼成本高昂、诉讼程序繁琐、举证责任分配不公等缺陷。劳动争议同电子商务争议存在许多共同点，如多适用格式合同、双方当事人地位不平衡等。我国已经针对劳动争议出台了专属司法裁判制度，如对劳动争议的举证责任进行了重新分配，设立了劳动争议仲裁机构等，相应措施在一定程度上保护了劳动者的合法权益。根据劳动争议领域的成功经验，及电子商务领域的迫切需求，出台电子商务专项司法裁判规则具有可行性和必要性。电子商务行使专项司法裁判规则可以从以下几点入手。

（一）适用过错推定原则

电子商务具有很高的举证难度，主要体现在以下两点：证据的完整性与可靠性。

电子商务网络中，数据流动的状态从未改变，其由运营商的主机发出，经过中间的若干设备中转，进而被用（消费者）一方的主机接收。数据被接收后，原始的网络数据就消失了。对于电子数据的取证过程中，必须保证电子证据的完整性。因此，对于数据进行缓存保存，便格外重要。用户在争议发生之前，对此并无意识，并不会对于数据进行缓存，从而难以举出证明自身合法利益受到侵害的证据。

同时，电子证据的数据源为直接截取的网络数据流记录，以及受害者主机（往往是消费者）或者中转设备中提取的日志记录。上述两种记录都可以普通文件的形式存在，运营商可以通过黑客或其他技术修改，以毁灭对自己不利的证据，或伪造对自己有利的证据，而这难以被发现，因此这样的数据不能直接作为电子证据，在取证过程中应保证电子证据的可靠性。

由于电子商务的高取证难度，如果依旧根据《民事诉讼法》中规定的一般举证规则“谁主张谁举证”，消费者在主张自身权益受到侵害时，需要承担较高的举证责任，包括提供完整的电子数据以及主机中的日志记录。由于消费者难以证明自己被侵害的事实，其将承担很高的诉讼风险。

我国学术界部分学者认为，在司法实践中应适用无过错原则，即只要消费者与经营者之间发生争议，且消费者受到损失，无论经营者自身是否存在过错，其即需要承担相应责任。在笔者看来这并不可取。首先，即使几乎所有的电子商务合同均属于格式合同，消费者与网络经营者之间的地位不均衡，然而修改电子商务中举证责任分配的目的是，更好的解决电子商务争议，保护消费者与经营者双方的合法利益，而不仅是保护消费者单方的利益，将经营者自身的合法利益置之不理，这也与法律平衡的原则不相符。电子商务专项司法裁判规则，可以参考劳动争议中的部分规则即对劳动者进行“倾斜保护”，对于消费者进行“倾斜保护”。此外，部分争议是源于消费者个人文化水平欠缺或疏忽而造成的误解，若使用无过错原则，则会使已经履行全部义务的经营者承担过多责任，“碰瓷”、“以假换真”等现象也会更多出现，对于维护网络环境也存在不利影响。最后，无过错原则在我国法律中并不多见，仅仅在合同法中违约责任与侵权法里的特别侵权出现，在此处适用无过错原则，不符合我国的立法精神。

因此，在电子商务诉讼或仲裁中，适用过错推定原则更为妥当。经营者需举证证明自己不存在过错，否则将败诉。司法机关则需对经营者提供的证据进行严格审查，以确保其提供的证据符合完整性与可靠性。过错推定原则体现了诚实信用原则以及法律的平衡功能。

（二）简化消费者维权救济途径

电子商务交易中，大多数交易金额较小，争议发生频率较高。为了减轻消费者的诉讼成本以及困难，同时减轻司法压力，提高争议解决效率。在解决电子商务争议时，建议在司法实践中引导鼓励消费者通过小额诉讼程序维护合法权益。同时，有必要向西方发达国家学习，逐步建立由司法机关主导、吸纳相应技术人员的ODR（online dispute resolution）在线非诉讼纠纷解决机制。

1. 小额诉讼程序

2013年，《民事诉讼法司法解释》对于小额诉讼制度作出具体规定，小额诉讼案件的标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的。我国2018年大部分地区的年平均工资超过4万元，即小额诉讼的受案范围大致为标的额低于10000元的案件，或者范围更广。大多数电子商务交易的标的额，均在此范围之内。同时，小额诉讼也适用于买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷。相较于普通诉讼程序，小额诉讼具有程序简便、效率高、诉讼费低等优点，特别适合希望在减少支出成本的前提下，尽快解决争议的消费者。同时，小额诉讼采取独任制，且简化了证据交换等步骤，大大减少了人民法院审判压力，这也有利于避免案件拖延、积压的情况发生。

然而，在法律实践中，电子商务争议通过小额诉讼解决的，却少之又少。首先，大多数消费者并不了解这一制度，或者仅了解这一制度的存在，而不了解其优势，因亢长的诉讼程序，及高昂的诉讼成本选择放弃救济。此外，消费者对于新设立的制度往往存在抵触心理，认为小额诉讼程序的简化，仅是走过场，法院在审理案件时也会偏向经营者一方。同时消费者认为小额诉讼由于采取独任制，且审判案件的通常为实务经验不足资历较浅的年轻法官，职务通常为助理审判员，消费者对于单个法官及法官的业务水平信任不足。另外，由于小额诉讼程序不提倡律师参与以简化庭审程序。消费者由于其能力的有限，在没有律师支持的前提下，不知道如何準备案件，难以完成立案、庭审、调解这一系列程序。为了使得小额诉讼程序造福消费者，并减轻审判压力，在司法实践中，基层法院及其派出法庭在接收消费者的立案申请时，应向其宣传小额诉讼程序，并鼓励消费者通过小额诉讼维护其权益。同时，司法机关应在消费者提起诉讼时，为其提供帮助、指导，以解决消费者举证难、理论知识缺乏等问题。

2. 在线非诉讼纠纷解决机制

鉴于电子商务证据载体的特殊性，为了最大限度的还原证据，并简化司法程序。我国应向西方发达国家学习，建立在线非诉讼纠纷解决机制。

工商总局于2014年发布的《格式条款规范指引》中规定，对于小额和简单的消费争议，鼓励当事各方采用网络消费争议解决机制快速处理。该指引刻画了我国ODR机制的模型，却沒有规定具体的实施方案，缺乏可实施性，因此我国ODR机制目前尚处于雏形的状态。

西方国家的ODR机制包括在线调解、消费者在线投诉处理、在线仲裁三个部分，其主导力量为消费者团体、仲裁机构与其他中立的第三方。ODR模式在西方已经较为成熟，保证了争议解决的低价及便利、机构的合法性、公正性、程序的透明性。然而，上述制度并不完全适合我国国情，因此不能够全部拿来使用。我国应当建立由司法机关主导、各部门协同的在线纠纷解决机制。

首先，我国经法律批准设立的仲裁机构数量较少，仅在市一级的部门可以设立仲裁机构，同时案件排期也较长，仲裁费用较高。而电子商务发展极为迅速，受众也相当广泛，目前我国仲裁机构的设置情况，尚不能应对电子商务迅猛发展所带来的庞大纠纷解决需求。同时权威的在线仲裁机构尚未建立，机构的合法性这一点并不满足。此外，消费者团体与其他中立的第三方解决争议机制，在我国也较为罕见，相关组织如消费者保护协会不具有约束力，相关人员缺乏相应法律、专业知识，同样不能够做到公正解决。因此，我国的ODR机制，应由司法机关主导。

我国的人民法院设有人民陪审员以及助理审判员制度，上述职位往往由年轻法官或具有一定法律知识的人员担任。上述人员可以参与到在线纠纷解决程序中，作为中坚力量，运用法律专业知识解决争端。然而，解决电子商务所带来的争议，不仅需要对法律条文进行解释，还需对证据进行认定，由于电子商务的特殊性，对证据的认定需要更多的专业知识，特别是信息技术方面。因此，ODR机制还应吸纳相关信息技术人员。

目前，我国最接近ODR模式的纠纷解决机制，为电商平台如京东、淘宝设立的平台仲裁机制。其大致程序为，由平台的专员介入消费者与卖家之间的争议，双方各自提交证据，经平台审核后做出平台处理意见，即为争议解决结果。然而，该纠纷解决机制同ODR模式相比还存在着一个巨大弊端。即只能够解决平台中立时，消费者同商家间发生的电子商务纠纷，很多情况下，平台同时充当卖家与经营者两个角色，因此该争议解决机制，实际上违反了“任何人不能做自己的法官”这一原则。实践中的处理结果也不出所料，当消费者同平台第三方卖家之间存在争议时，各大电商平台的仲裁在解决问题时为了维护平台的声誉，通常会偏向消费者。而当消费者购买平台自营产品，平台此时还作为卖家时，消费者的合法权益却得不到保护。当此外因平台自身原因，如展示不当等，对消费者造成的损害，不能通过该争议机制得到妥善解决。因此，ODR机制中的独立性、公正性在此均无法得到体现。但是，专业技术人员介入争端解决，这一点必不可少。其仍然为我国建立OCR机制指明道路。

因此，最适合我国的ODR争议解决程序应由司法机关、平台一同构建，吸纳法律专业人员与技术专业人员，其中前者负责法律专业问题，后者处理电子商务中数据认定等专业问题。电子商务争议发生后消费者提交至ODR平台，而后由ODR平台通知经营者提交证据自证清白。由第三方中立的专业技术人员完成证据审核、认定，由专业法律人员完成争议解决，相应结果对双方当事人均有约束力。各方各司其职，通力协作，才能够在最短的时间内、以最高的效率妥善解决电子商务争端。

三、结语

电子商务格式合同的规制，需要结合各部门通力协作，相互配合，改变司法裁判规则是其中重要的一环。司法机关可以通过减轻消费者的举证责任、推广小额诉讼、建立ODR在线纠纷解决机制等方式，减轻消费者的救济成本，帮助双方当事人妥善解决争议。

参考文献：

[1]胡家强，刘娜.论电子商务格式合同的特性及其法律规制[J].电子科技大学学报（社科版），2010（03）.

[2]高富平.在线交易法律规制研究报告[M].北京大学出版社，2005.

（作者单位：华东政法大学知识产权学院）