现代土地征收制度中的“公共利益需要”

摘 要：公共利益需要是当代土地征收制度中限定征收范围的一项基本原则，西方发达国家普遍在法治理论和实践中确立了此项原则，并通过此项原则较好地平衡了土地财产权和土地征收权。我国现行土地征收制度确立了公共利益需要原则，在制度层面却又确立了建设用地国家垄断制度，法律冲突直接导致广大农民合法土地权益严重受损。今后改革应当在立法层面明确被征收土地农民的土地财产权益，并强化征地纠纷的司法审查，以便为在我国真正确立此项原则奠定财产权基础并提供司法保障。

关键词：公共利益需要;土地财产权;利益均衡;土地征收制度

中图分类号：F321.1 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2019）06-0071-06

收稿日期：2019-03-13DOI：10.13968/j.cnki.1009-9107.2019.06.08

基金项目：哈尔滨市科技创新人才研究专项资金（青年后备人才计划A类）项目（2016RAQXJ065）

作者简介：张宇（1976-），男，对外经济贸易大学法学院博士研究生，主要研究方向为反垄断法。

当代土地征收制度的一项核心原则或者说实质条件是“公共利益需要”，即以公共利益需要来限定土地征收的范围，以是否符合公共利益需要这一标准来具体判定是否得以动用国家土地征收权或者限制私人土地财产权。反观我国集体土地征收实践的主要问题就是征地规模过大和违法征地屡禁不止，在土地征收范围上明显缺乏有效制约，所有这些直接导致了大量集体土地不断被违法圈占，土地资源尤其是优质土地资源被巨大浪费。目前征地矛盾越演越烈，已严重影响社会和谐和稳定，并导向国家认同危机[1] 。要合理解决集体土地征收问题，一方面要立足我国实际，查找问题的根源，另一方面也要合理借鉴发达国家土地征收制度实践的先进经验，其中研究和借鉴发达国家现代土地征收法治上的公共利益需要原则是完善我国集体土地征收法制的一项重要工作。

一、现代土地征收制度上的公共利益需要

公共利益需要原则为现代土地征收制度所确立。发达国家的土地征收范围经历了从极其狭窄到逐步扩张的历史变迁，在自由竞争时期各主要资本主义国家的土地利用以私人利用为主，土地征收范围普遍受到严格限制，必须符合“公共使用”标准;但是垄断阶段以来，发达国家因市场失灵不断介入经济和社会，介入传统上属于私人自治的领域，为解决城市化和工业化过程中的一系列问题，公共建设用地不断拓展。经过上述演进，在自由竞争阶段划定的土地征收范围被大为拓展，“公共使用”标准也已被弃之不用，无论为了复苏经济、城市开发还是其他公共福祉而用地都无法作为“公共使用”标准的例外，公共利益需要取代公共使用成为现代土地征收制度在征收范围上的一项基本原则。公共利益问题是现代社会的一个主要问题，也是法治社会的一个主要问题，现代国家在法律文本上普遍对公共利益概念进行明确规定，所有这些都直接导致了大量集体土地不断被违法圈占，土地资源尤其是优质土地资源被巨大浪费[2] 。其中，国家通过征收土地来满足日益凸显的公共利益需要是一个主要途径，这是公共利益需要原则成为现代土地征收制度一项核心原则的根本原因。统计表明，通过征收集体土地来满足改革和发展过程中不断凸显的公共利益需要是我国立法和法治建设中的一项重大议题。

土地征收中的“公共利益需要”包括两个要素：一个是“公共利益”，另一个就是“需要”。学界相关研究一般集中在“公共利益”问题上[3] ，其实在“公共利益”与“需要”之间，后者才是问题的关键，在是否符合“公共利益需要”这一整体判断上，是一个递进的过程，是否具有或者是否符合“公共利益”只完成了判断的第一步，在符合“公共利益”的前提下，最关键的问题在于所涉公共利益是否重大而且迫切，即是否有必要为了特定的公共利益去牺牲特定的财产权利，唯有如此才能最终决定在哪些情况下、在符合哪些具体条件下才能合法动用国家征收权来满足公共建设用地需要。发达国家土地征收制度的一个基本理念就是土地征收并不是满足公共建设用地需要的优先手段，只有在通过土地市场配置无法满足的不得已情况下才能动用国家征收权。可见发达国家土地征收制度“公共利益需要”中的“需要”其实指的是“必要”，鲜明体现出在土地资源所承载的私人利益与公共利益之间所进行的谨慎权衡。市场和政府是两个最基本的资源配置系统，土地资源的市场配置具有优先性和根本性，土地征收则属于政府配置一端，具有补充性和有限性，市场化征收其实牵涉两种不同的资源配置方法，二者间的基本关系在市场经济目标下已有定论[4] 。土地资源的合理利用在整体上取决于上述两种配置系统的合理互补，在土地征收范围问题上必须强调“公共利益的需要”中的“需要”，强调土地的私人利用与公共利用的平衡或者说土地财产权与土地征收权的平衡，要以市场建设为路径、以市场机制为根本，在此基础上合理协调土地市场配置与国家土地征收的关系。唯有如此才能有效控制征地规模，才能有效避免城市化进程中对农民权益的侵害。

就土地征收权而言，“公共利益需要”原则既是授权，又是控权;既为土地征收权奠定了正当性基础，同时也为其划定了严格的界限[5] 。就我国而言，在经济体制转轨过程中，为了使土地市场在资源配置中发挥根本性作用，必须在宪法层面对国家土地征收权力进行严格约束。在发达市场经济国家征收私有土地以满足公共利益需要只有在不存在其他替代方法的时候才允许采用，否则要么使用国有土地，要么通过市场交易来解决问题[6] 。土地征收这种迫不得已的强制鲜明体现出“公共利益需要”的控权功能。就土地财产权而言，“公共利益需要”既是国家对土地财产权予以合理限制的根据，但另一方面也是限定国家土地征收权进而防范其滥用的有效保障。发达市场经济国家普遍在宪法层面规定了公民的基本权利，同时又规定国家可以基于公共利益需要对公民基本权利进行合理限制，这样被征收土地权利人对合法的土地征收决定依法必须服从，对非法的土地征收决定能够依法进行有效防御。在国家土地征收权和私人土地财产权之间，公共利益需要在制约土地征收范围或者启动征收程序方面进行组织和协调，体现出均衡的价值理念和制度功能，这与司法过程的平等武装理论不同。行政过程与司法过程不同，现代治理为缓解矛盾和防范风险强调重心前移和有效参与，由此將大量矛盾消解在行政过程中，而不是推至司法过程。此种均衡的理念不同于绝对化思维——无论是私权绝对还是所谓的主权绝对，进而在人权、财产权基础上，在公民与国家之间、市场与政府之间、财产权与征收权之间建构一种均衡的结构[7] 。这使其区别于传统意义上保障私权的民法以及规范公权的行政法，通过对公共利益与私人利益的平衡或者说统筹而兼具有公法与私法的属性，并且以公法属性为主，因此土地征收立法明显具有经济法的基本特征。

二、我国相关立法规定的“公共利益需要”

我国《宪法》和《土地管理法》在原则上确立了国家征收土地仅限于“为了公共利益的需要”，但《土地管理法》又在制度和规则层面规定了建设用地一级市场的国家垄断原则。一种代表性观点认为上述法律规定显然构成法律冲突，其结果在我国使现代土地征收制度上的公共利益需要原则在制度和规则层面被架空，公共利益需要原则根本无法限定国家土地征收权，也无法保障农民土地财产权。《土地管理法》在《宪法》之下，在土地立法中具有基本法地位，上述法律冲突对其他单行法直接产生负面影响，以至于土地征收的公共利益需要原则未能在其他单行法上得以贯彻[8]。

不仅如此，“国家垄断城镇土地一级市场”，实质上是通过基本法律授予国家宽泛性土地征收权，在市场经济条件下，此种宽泛性授权极易诱发地方政府自身利益，并进而引发权力寻租等权力滥用风险，直接导致地方政府对土地财政的依赖，征地机关违法征地持续严重且难以根治。广东省东莞市常平镇的“大京九塑胶城案件”就是在地方政府有关部门的包庇和纵容下发生的，该项目历经多次查封却仍可以完工且对外招商，其影响之恶劣、问题之严重令人深省[9]。 2016年中国国土资源公布数据显示，全国各地土地违法现象尤其是地方政府土地违法违规问题仍未得以有效治理。地方政府为什么会从公共利益的应然代表和执法者转变为实践中土地征收违法违规的源头？有学者认为土地是市场经济和工业经济发展初期的核心资源，这在其他发达市场经济国家发展初期也都有一定程度的存在，这些年我国经济快速发展的秘密也在于此，即土地违法的背后有其客观规律性[10] 。还有观点认为是城市化和工业化导致了建设用地的刚性需求，地方政府有其背负的发展经济的苦衷，其实不然，一些官员为了升迁和政绩，为了简单而直观的经济发展数据而大规模圈地。在各区域经济发展不均衡不断加大的背景下，落后地区土地违法现行尤为严重[11] 。地方政府土地征收违法的难以根治集中体现了我国土地问题的复杂性及其影响的全局性，集体土地征收早已嵌入中国经济社会的整体发展，征地体制改革必将面临一系列体制性障碍和难题。

在现行制度下确实存在着某些需要，这种需要才是我国立法规定的公共利益需要的真正含义[12] 。从1982年宪法制定经过来看，《宪法》规定的土地二元公有的目的其实是为了保障在当时意识形态下所强调的“国家建设”和暂时搁置矛盾、维持社会稳定，具有明显的意识形态特征和计划经济特征[13] 。自那时起保障国家建设、降低建设成本这一指导思想或者基本原则在宪法层面被确立，直接构成大规模集体土地征收的宪法基础。无论城市土地属于国家所有、还是农村土地属于集体所有，其规范属性都是一项原则，而不是规则，需要根据实际需要和条件不断地发展土地公有制，但是在制度层面一个基本理念都是如何降低开发成本和促进国家建设[14] 。有学者评论人们对社会主义的理解：由于长期计划经济的影响还没有发生根本的改变，仍然习惯性地认为理应由国家负责一切、由国家安排一切，至于集体土地也概莫能外[15] 。在这样的社会观念和立法观念下，1988年修宪即使规定了土地使用权可以自由转让，也仅限于城市范围的国有土地“无论是权威媒体，还是官方智囊，抑或法律修改机关，对1988年宪法修正案土地转让条款的理解，指向的主要是农用地承包权的转让，并不包含使集体土地自由转让入市成为原则、不自由成为例外的意思”[16] 。“开发权国有导致了转换性征收，……这一模式注定即使没有公共利益需要也要有不断地收回或者征收他人土地权利，这是一种以不断侵害私人土地权利为代价的土地开发模式。开发权国有也使得大规模征收成为必要”[17] 。而国家之所以垄断土地开发权，一个主要原因是国家可以借出售权利或处分权利的方式分享利益，在体制层面构成土地财政并以不断征地为前提，在土地财政与开发权国有之间土地财政才是根本原因。无论1982年制宪时确立的保障国家建设，还是1988年修宪时强调的加强土地管制，还是在央地关系调整、财税体制改革中形成的土地财政，这些需要都为我国现行体制所确立，都是真实的、实在的需要，而这些需要与现代土地征收制度上的公共利益需要明顯不同且格格不入，这些需要才是导致大规模征地和土地违法案件层出不穷的真正原因。不在体制内消除这些需要，为现代土地征收制度所确立的、真正意义上的公共利益需要原则便无从确立。如何在经济社会以及意识形态发生重大变化的情况下，重新诠释相关宪法和法律规范，真正确立公共利益需要原则，是有效制约国家土地征收权力、有效控制征地规模的一个有效途径。有观点认为，并不能从现行宪法文本上合理推定，禁止集体将其所有的土地转让给国家，换言之，通过市场交易将集体土地改变为国有土地并不存在现行宪法上的障碍[13] 。从2011年6月开始，部分城市进行征地改革试点，但是从试点的总体情况来看，改革进展比较缓慢，国家土地征收权在根本上明显缺乏有效制约，土地征收规模过大、征收范围失控的情况在试点城市没有明显的变化[18]。

三、为公共利益需要奠定财产权基础

我国立法规定的公共利益需要与现代土地征收制度上的公共利益需要之所以存在如此大差别，一个主要原因就是我国至今尚未确立土地财产权，导致在保障建设用地与保护农民权益之间始终强调前者而忽视后者，并将两者视为是一种顺位的关系，认为在土地利用问题上公共利益优于和先于私人利益。一种代表性观点认为公共利益与私人利益不具有对等性、无法通约，公共利益高于私人利益，在二者之间不必权衡[19] 。这与公共利益需要所要求的必要性和土地征收权的劣后性完全相反。现行《土地管理法》具有鲜明的“管理法”特征，从立法理念和社会效果来看其宗旨是便利国家土地管理而不是农民土地财产权利保护或者是二者之间的均衡[20] 。只有真正确立农民集体土地财产权，并使其成为土地征收权及其行使的权利基础，才能在土地征收中形成土地财产权与土地征收权之两端。土地征收权与土地财产权在土地征收制度上的矛盾与协调可以通过主体间性理论得以很好的诠释，在现代土地征收制度实践上征收机关与被征收人不再是主体与客体的关系，更应当是协商和沟通的关系，就公益征收和公正补偿尽量达成一致，为相关决定奠定坚实基础[21]，才能在制度层面反映土地财产权与土地征收权之间的矛盾关系并形成相应的制度构造和规则设定，进而将体制外的维权纳入到体制内予以解决，将体制外的对抗、冲突在体制内化解[22] 。近代以来法治得以确立的前提是权利相较于权力基础地位的确立或权利本位原则，虽然权利的社会化使权利的绝对性得以修正，但是权利的本位地位从未动摇。在发达国家土地征收制度无不以土地财产权为基础，虽然土地征收的范围因应经济社会发展的实际需要而不断拓展，但在整体上始终维系着土地财产权与征收权的平衡，维系着土地利用中私人利用与公共利用的平衡，强调土地财产权的基础地位和土地私人利用或者市场配置的根本地位，在此基础上对国家土地征收权虽不断授权却又始终进行严格制约。相反在我国真正意义上的土地财产权尚未确立[23] ，如何认识集体土地与国有的关系至今仍悬而未决，显然我国集体土地征收制度并不存在发达市场经济国家土地征收制度上的产权基础，缺失了产权基础，征收权自然便无法有效制约、也无需制约，这便是我国集体土地征收制度的基本逻辑，也是征地制度改革陷入困境的一个主要原因。

农业大国这一基本国情决定集体土地是广大农民安身立命和分享改革发展成果的根本，要在土地征收制度改革中彻底消除体制性障碍，这既是维护农民根本权益、确立广大农民生产权和发展权的必然要求，也是积极稳妥建立土地市场、实现土地资产效益和土地资源优化配置的必然要求。从宪法层面来看，虽然1982年宪法在制定和历次修改中确立起保障国家建设、加强土地管制的相关原则，但是在改革向全面纵深推进的历史时期，在经济快速发展、社会全面转型、党和政府执政理念不断发展的情况下，有必要重新诠释土地的二元公有并真正确立起土地国家所有与集体所有的平等地位，这是在新的历史时期对传统的土地二元公有制的坚持和发展、而不是否定。然后以宪法安排和宪法发展为基础，在《物权法》修改过程中真正确立集体所有权和集体土地所有权，将宪法层面确立的土地所有制落实为一种法权关系和一项私法权利。土地财产权是一项财产权、一项私权，这是现代产权制度和市场经济的基本要求和基本规律，反对观点认为确立土地财产权无异于土地私有化，其实不然。从我国在宪法层面确立市场经济这一改革目标时候起便已达成共识，要建设市场经济就必须建立现代产权制度，就必须尊重和保障私人财产权，唯有如此才能促进经济资源的有效配置和利用，也才能在集体土地征收中彻底避免土地资源的巨大浪费和征地机关的土地违法。如果不在法权关系层面确立起集体土地所有权，就无法为公共利益需要原则奠定土地财产权基础，就无法在我国确立起真正意义上的公共利益需要制度，无法协调土地征收与土地市场建设之间关系，这显然这与我国土地改革方向和广大农民的吁求不相符。市场经济进程中私人利益正逐步从国家利益中分化出来，正在逐步获得区别于公共利益甚至是国家利益的独立地位，相反计划经济时期的政府权威模式已无法适应市场经济以及由市场经济所决定的法治建设。相反，撇开农民集体和农民的土地权益而片面强调城市建设、经济发展所包含的公共利益，在根本上就不符合市场经济进程中私人利益与公共利益之间所具有的均衡关系。在论证土地征收是否符合“公共利益的需要”的过程中，被征收土地所牵涉的私人权益不仅不是次要的、对立的或者是多余的，相反恰恰是论证的基础。

四、为公共利益需要确立程序保障

众所周知在集体土地征收实践中掌握话语权的征地机关征收农民集体土地，总是以公共利益为名来满足各类城市建设用地，且大部分是商业性用地，在低价征收补偿制度下如此大规模征地直接导致了日益尖锐的征地冲突。对比发达国家现代土地征收制度，关键就是具体界定公共利益需要的程序保障。对此发达国家主要从两个方面着手：一个是司法审查，因为国家机关不同，组织原则不同、工作方式不同、人员配备不同、业务专长不同，司法机关相对于行政机关及相关法律争议，地位更超然、更中立，法律适用更客观、更准确[24] 。另一个是赋予确立被征收土地者有效参与土地征收程序的权利，尤其是对非法征地决定所享有的充分的异议权，以此来形成对征地双方在法律上的“平等武装”，最终形成对土地征收权的有效制约[25] 。美国在强制征收土地之前设置了法定的土地征购程序，要求征地机关与被征地者在此程序中真诚沟通以期达成土地购买协议。在德国，土地征收决定由“地区专员”负责，由后者判断是否符合特定的征收申请，是否存在客观的公共利益需要，被征收人对“地区专员”的土地征收决定有异议的，可以依法提起诉讼，交由司法机关最终审查裁判该土地征收决定是否符合德国相关立法规定。显然，与我国不同，在发达市场经济国家普遍确立了土地征收决定的司法审查制度，在立法机关的立法之下对行政机关的土地征收决定是否忠实于法律作出权威裁判，这充分体现出司法机关无论在大陆法系国家还是在英美法系国家，在土地征收决定是否符合公共利益需要的判断上都具有极其重要的价值和地位[26]。

公共利益需要界定的司法审查制度在西方国家也有一个发展过程，以法国为例，长期以来其行政法院在对土地征收决定进行司法审查时一般只是形式审查，但是在1971年“新东城案”中受诉法院确立了“损益对比分析方法”，该案表明，在法国司法机关由此开始对行政机关土地征收决定进行深入的和实质性的审查，行政机关对公共利益需要的判断开始受到司法裁判的有力监督。在美国也是如此，二战后的“伯尔曼案”和“米徳基夫案”很具有代表性。在“伯尔曼案”中判决认为立法所规定的“公共福祉”是宽泛的，这些都属于立法权，而不属于法院职权范围。在伯尔曼案之后美国法院逐步放宽了对“公用目的”的审查。1967年在“米徳基夫案”中，法院正式表明其立场，即在如何理解和判断“公共使用”这一概念问题上，立法机关有专属管辖权，而法院无权干涉。但是在20世纪80年代后，大规模的城市更新运动基本完成，土地征收活动虽得以继续、但在规模上有所缩减，对政府土地征收活动的一般社会观念和司法监督政策也在调整[26] ，而“新伦敦案”中各州政府、联邦政府以及广大民众与联邦最高法院，在公共利益需要中能否纳入商业开发问题上产生普遍而严重的分歧。综上，虽然对土地征收的司法审查无疑受到司法政策的影响，但是以司法审查确保土地征收纠纷的公正处理在这一点上发达国家已达成普遍共识并成為普遍实践。

反观我国对土地征收决定是否符合公共利益需要这一重大问题，不仅立法上尚未有明确规定，理论界也观点不一。法院基于征收主体级别较高、加之法律规定不明确，实践中多采取回避态度。司法审查和司法监督的缺失使我国公共利益需要制度不具备正当程序保障，不符合土地征收法治关于最低限度的公正的要求，是土地征收实践中公共利益需要被滥用和虚置的一个主要原因。在司法审查缺失的情况下，也根本没有赋予被征收土地广大农民有效参与土地征收程序的权利，是否征收、在什么范围内征收以至于以什么价格征收等实际上沦为征地机关的“一言堂”[27] 。现行《土地管理法》及其《实施条例》对集体土地征收程序明显欠缺系统性规定，集中反映出我国法制实践中重实体轻程序的不良习惯，且仅有规定又明显欠缺合理性，缺乏对征收机关征收行为的制约和对被征收人以及利害关系人程序性权利的规定。建议今后在《土地管理法》等相关立法、尤其是高层级立法中明确规定被征收土地者对征地机关征地决定有异议的可以依法提起诉讼。引入司法审查过程必须与我国实际情况（如国家机构组织原则）相契合，如取消国务院关于土地征收的决定权和复议权不仅有利于其发挥起宏观指导和组织协调职能，更可以为确立司法审查制度在制度层面清除障碍[28] 。在引入司法审查制度的同时，还要赋予被征收土地农民有效参与土地征收补偿过程的程序权利，在有效参与与司法审查之间，前者是基础，后者是保障，有效参与制度的确立显然有利于在行政过程中缓解对立、预防纠纷，这样才不至于激化矛盾，将大量争议后推到司法程序中来，否则法院必将难堪重负。司法保障制度的确立在终局意义上是督促土地征收机关依法征收土地，为被征收土地农民提供有效救济途径，通过确立被征收人程序性权利和引入司法审查，可以对现行土地征收程序进行合理改造，建立起保障私权和制约公权的正当法律程序。

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Research on “Public Interest Needs” in Modern Land Expropriation System

ZHANG Yu

（School of Law，University of International Business and Economics，Beijing 150029，China）

Abstract：The need of public interest is a basic principle to limit the scope of land expropriation in the contemporary land expropriation system.The western developed countries have generally established this principle in the theory and practice of legal governance.Through this principle，land property rights and land expropriation rights are well balanced.The current land expropriation system in China establishes the principle of public interest needs，but at the institutional level it also establishes the state monopoly system of construction land.The conflict of laws directly causes serious damage to the legitimate land rights and interests of peasants.In the future， the reform should clearly establish the land property rights and interests of the expropriated land farmers at the legislative level，and strengthen the judicial review of land expropriation disputes，so as to lay the foundation of property rights and provide judicial protection for the real establishment of this principle in our country.

Key words：public interest needs;land property rights;balance of interests;land expropriation system

（责任编辑：董应才）