信任机制演进下的金融交易异变与法律调整进路

文/汪青松

人类社会正处于一个全面创新的时代，在哲学领域，对自在信息世界的揭示正在建构起崭新的信息哲学框架；在科技领域，信息技术正在掀起新一轮革命浪潮；在金融领域，互联网正在改写传统的金融理念与金融格局。而这三个看似风马牛不相及的迥异领域，各自的创新发展却都不约而同地聚焦于“信息”这一共同基点，个中缘由或许见仁见智，但毋庸置疑的是，“信息”在不同领域的甲冠天下绝非无独有偶的机缘巧合，而是大势所趋的殊途同归。本文以金融交易为对象，首先借鉴信息哲学的思维成果来对传统法律行为理论中的交易合意达成基础进行新的诠释，随后简要阐述在信息障碍情境下传统金融交易信任机制的形成与交易中心化的确立，并对中心化信任机制基础上的金融交易调整逻辑与不足加以分析；在此基础上，将重点阐释信息技术助推下的信任机制演进与金融交易所发生的异变，着力归纳金融交易行为异变可能给传统民商法的“主体-权利/义务-责任”理论与规则带来的挑战，并探讨相应法律调整逻辑重塑的可行思路。

以信息为媒介的信任机制——交易合意达成基础的哲学解读

当代信息哲学的研究成果进一步指出，客观现实的世界具有二重化的特征，即同时包含着物理现实和理想现实，并且在这两种现实之间具有相互反映的性质，这一相互反应的现象即可称为信息。现代自然科学和人文社会科学的研究也表明，信息不论是在客观的物质世界中还是主观的思维世界中都在普遍发挥着中介作用，同时，信息还是联系客观物质世界与主观思维世界的中介。

传统民法理论对于法律行为的结构性分析止步于“意思”，而没有对民事主体从事特定法律行为所依赖之“意思”的形成机理进行更深入的解析。信息哲学的思维框架对于我们更深入地理解和把握法律行为的发生轨迹以及由其引发的法律关系建构机理极具方法论意义。法律行为的一般理论认为，一项交易行为的发生是基于交易主体之间的合意；而就任何一方主体而言，形成意欲和对方进行交易之意愿的一个重要前提和基础是对对方的信任（至少在特定的交易事项上）。进一步探讨信任的形成机制，不难发现信息的媒介功能和更为本原的基础作用；换言之，正是基于对相关信息的获得和分析，主体之间的信任才得以建立，意思表示和法律行为才可能发生，以权利义务为内容的法律关系才据此形成。本文重点关注的金融交易行为及其法律关系也不例外，甚至从某种程度上说，其信任机制对信息的依赖性更强。

传统金融交易信任机制的形成与交易中心化的确立

如前所述，交易活动的开展需要基于由信息加工处理过程而建立的信任机制，信任表征着交易各方的价值共识。“对社会价值的共识可作为将社会交易的范围扩展至超越直接社会接触的界限之外以及使社会结构长久保持以超越人类的生命历程的基础。”但在实践中，作为信任机制形成和交易合意达成之基础的信息并非完美无缺，信息障碍极大地影响着主体之间形成信任。于是，熟人社会借助其信息沟通优势自发生成一种基于情感因素的人身性信任机制，使得交易合意可以便捷达成。而随着金融活动范围扩展需求的不断增加，最终，在制度安排的推动下，以银行为代表的信息中枢逐渐充当起信用共识，中心化的制度性信任机制得以形成，银行业最终成为现代金融交易乃至整个市场活动的中心。

中心化信任机制基础上的金融交易调整逻辑与不足

（一）金融交易关系法律调整的传统逻辑

由于金融交易关系自身的特殊性，加上其所涉及的法益关系极其复杂，因此很难被简单归入到某一传统法律部门的调整范围之中。从实践来看，各个法域尽管在调整策略上不尽相同，但都是运用多种法律手段来进行综合调整。结合我国现有法律制度与执法司法实践来看，可以将金融交易关系的调整逻辑大致概括为三个方面：一是准入控制为主，市场调节为辅；二是公法手段为主，私法手段为辅；三是风险防范为主，创新激励为辅。

（二）现有调整逻辑的不足

首先，信息障碍及其风险未获根本改变；其次，金融交易中的弱式平等格局无法获得有效矫正，金融渠道的供给明显不足；最后，市场自发调节机制和市场配置资源功能难以有效发挥。

信息技术助推下的信任机制演进与金融交易异变

（一）信息技术发展使得共识性信任机制成为可能

互联网技术的不断发展正在引发信息运行机制发生前所未有的变化。大规模的互联网传输允许主体之间进行持续性、永久性的信息连接，海量数据可以通过云计算和开源软件进行低成本数据挖掘，人工智能的大幅度提升使得快速算法变得越来越智能化，凡此种种都极大地改变了信息运行模式和降低了信息成本。在金融领域，互联网技术发展首先推动了信用中介的多元化，代表主权信用的正规金融机构在信用领域一统天下的局面逐步被打破。

区块链技术也正在颠覆传统的人身性信任机制和的制度性信任机制，一种基于技术理性的、由代码架构定义的全新的共识性信任机制正获得越来越多的认同。从信息处理的角度分析，此种正在形成的共识性信任机制的主要特点体现在：其一，对信息真实性进行源头控制，实现了信息创造与验证权利的分布式共享；其二，对信息处理进行分布式设计，实现了信息存储与信用生成的统一；其三，对信息管理进行分权式安排，实现了去中心化的网络状共识。

（二）信息技术发展引发中心化的金融交易发生异变

信息技术的飞速发展不仅重塑了金融交易行为的时空状态，也改变了金融交易的信任机制和关键要素，技术理性正在获得与制度理性相近甚至更高的认同，信任机制的演进进一步引发了金融交易呈现出有别于传统的显著异变。

首先，金融交易时空不断拓展，交易模式不断创新。基于互联网所形成的交易时空具有开放性，能够为众创、众筹、共享等模式提供无限广阔的天地。以互联网为代表的现代信息科技，特别是移动支付、社交网络、搜索引擎和云计算等将对人类金融模式产生根本影响。近年来，全球范围内兴起的互联网金融浪潮正在改变传统的金融格局与业务模式，除了各种直销银行、互联网保险、互联网券商等平台致力于渠道的争夺、经营模式的创新之外，形形色色的众筹更是呈现出既不同于商业银行间接融资、也不同于资本市场直接融资的新特点。

其次，金融交易主体更加多元，交易活动更加频繁。信息技术的发展扩大了市场，增加了银行业的竞争，并创造了一些新的竞争者，许多互联网企业逐渐进入了传统的银行业务领域。长期以来，支付一直是银行利润丰厚的业务领域，而如今，以支付宝、微信、Android Pay为代表的移动支付已经开始让人们口袋里的银行卡显得多余；银行也不再是存贷双方不可绕开的中间环节，P2P借贷平台反而更有可能便捷地实现对借款人和贷款人的个性化匹配；众筹模式的兴起不仅有助于初创企业获得资金，更使得“普惠”成为金融创新的一个目标；数字货币发行（ICO）正成为一种新的筹资手段，并催生出大量的二级交易平台。

再次，金融交易开展更加直接，交易完成更加迅捷。在金融领域中，借助于区块链的全新信用创造方式，能够让交易双方在无需借助权威的第三方信用中介的条件下直接开展交易活动。同时，区块链系统中的信息和交易紧密结合、互为表里，一个节点发送的任何消息都是一个交易的意向和内容，正所谓“交易即信息、信息即交易”。信息技术的飞速发展也有助于银行等金融机构大规模收集、整理并使用关于客户的定量信息，从而在技术上实现自动化的交易决策和产品咨询。另外，通过智能合约（Smart Contract）等技术也能够实现交易的自动化。例如，法国保险巨头安盛保险（AXA）于2017年开始使用以太坊公有区块链推出一款叫做“Fizzy”的新区块链保险产品，为航空旅客提供自动航班延迟赔偿。凭借这款产品，安盛宣称成为“第一家提供使用区块链技术的保险产品的大型保险集团”。根据该技术设计，如果航班延迟超过2小时，“智能合约”保险产品将会自动地向乘客进行保险金偿付。

最后，金融交易履行更加安全，交易成本更加节约。长期以来，金融业中的假票、多重质押等问题不时暴露，票据市场还经常出现空转套利的现象，用传统金融手段很难堵住这些漏洞，但区块链技术或许可以有效地解决这些难题。区块链系统具有卓越的安全性，其采用一种由非对称加密技术保证的信息记载，以去中心化方式记录且不可篡改。所谓非对称加密技术，即信息发送方加密后发送给接收方，只有接收方能够解密，包括发送方在内的其他任何人都不能解密，因此，非对称加密技术使信息传递产生了类似实物交付的效果。区块链的点对点机制在效率与安全方面都优于中介方式，从而可以实现全球范围内的低成本的价值转移。另外，智能合约技术通过提供更清晰和更快捷的交易，有可能极大地减少商业和社会的摩擦，因而也降低了交易的间接成本。未来，数字货币的广泛使用也可能有助于实现交易媒介的多元化。

传统民商法面临的调整难题与发展进路

（一）信息技术发展与金融交易异变给民商法调整带来的难题

1.法律关系主体认定的难题

信息技术的飞速发展，特别是区块链技术的应用，将会导致传统的法律主体判定规则在适用于网络空间时面临诸多困境。首先，交易参与者在网络空间中被化约为数据与节点，交易者的独立人格与主体形态难以准确识别。其次，交易的开展可能是以一种匿名化的方式，交易主体的民事行为能力难以直观确定。最后，由区块链形成的分布式记账系统可能呈现出“准组织”特性，现行立法关于组织体的主体形态难以将其涵盖其中。

2.主体间关系定性的难题

在现有法律体系下，分布式网络既难以被界定为财产构造，也难以被归为合同构造或者其他法定的治理构造。但分布式网络中的各节点（或其操作者）之间又客观存在着某种“关系”，那么，当基于纠纷解决的现实需要时，能否在最低程度上将这种关系归为一种合同关系或合伙关系呢？或者说分布式网络是否能创制某种法律意义上的权利义务呢？

3.数字货币法律性质认定的难题

区块链技术的实践应用可能会创造出诸如“比特币”之类的数字货币，而在考虑法律应该如何对其进行规范时，首先要尝试对它进行法律性质的界定。实践中，数字货币在不同领域受到的对待并不相同。如美国和澳大利益的税务机关都是将比特币作为一种应当课税的财产。而有些美国法院则将诸如“比特币”作为法律意义上的货币对待。如果从证券法上看，数字货币也可被归为一种证券。另外，数字货币也可以被视为一种商品。

4.调整规范适用的难题

这一难题首先要面对的是如何处理法律与代码的关系，其次要考虑的是传统法律原理规则的适应性问题。以智能合约为例，其自动执行功能就对现有的情势变更、合同效力类型化、违约责任与救济等理论和制度产生影响。

5.风险与责任分配的难题

尽管基于区块链技术而建立的分布式账本要比集中式账本更为可靠和安全，但其并不会消除可能存在的风险与责任。区块链网络下的主体身份更为模糊、主体间关系更难界定、交易行为的意思表示内核更不清晰，因而也更难进行责任分配。

（二）法律调整的发展进路

第一，法律思维的重塑。首先，应当重新认知金融交易行为所依存的时空，树立网络空间实在观。其次，法律适用的观念要从区隔化转向整体化。最后，法律关注的重心需要从个人转向（网络）社群（communities）。

第二，规则理念的发展。信息技术的进步逐步实现了现实世界与网络空间的联结与融合，因而也提出了法律规范与技术规则（代码架构）的协调需求。

第三，主体理论和制度的创新。首先，要理解和把握信息时代主体自身的信息外观与主体之间的信息共存特性。其次，要充分重视“去实体化”和“去中心化”主体样态的新特征，如有些主体可能只存在于网络中、内部关系与外部关系界限模糊、成员结构不稳定、无明显治理层级等。最后，要加强合理注意义务的配置。

第四，交易媒介范畴的扩展。随着信息技术的不断发展，金融交易的主体与模式更加多元，作为交易的媒介也可能不断创新，因此，应当改变将法定货币视为唯一合法的交易媒介的惯性思维。以数字货币为例，姑且将关于其法律性质的争议放在一边，至少可以将其统一到具有财产价值的认知上来。据此，即使基于市场交换初期的以物易物模式进行分析，以数字货币作为交易媒介的交易行为的效力一般也应当予以肯定。如果用更为前瞻的眼光来看，数字货币法定化或许是大势所趋。

第五，治理理论与制度的变革。区块链系统最为核心的法律特征就是共享性的联合控制，相应的治理理论与制度也应当能契合这一特性。首先，要重视公权与私权的合作共治。其次，要重视主体间的联合共治。最后，要为新型组织构建特殊的治理机制。区块链技术催生出所谓“分布式组织”或“分布式自治组织”，这类组织可以运用软件来实现传统企业治理的某些功能，尽管其在技术上呈现出所谓分布式特征，但基于管理和责任分配考量，应当根据各参与者在系统中的功能定位确定分布式网络的层级结构和权责界分。

第六，义务与责任制度的建构。区块链系统不仅实现了信息与价值的交互，也导致了风险与责任的交互。许多分布式账本系统超出了单纯的经济利益范畴，具有一个特定的共同目标，因而呈现出准组织特征，与此相伴随行的是信义义务以及内外部责任。在分布式账本系统，一个节点对其他节点应当负有善管义务与忠实义务，如定期进行软硬件更新以维护账本系统的性能、不滥用资源与权力，并在发生违约时对相应的经济损失负直接责任。另外，区块链系统实现了一种去中心化的联合控制，而合同法、侵权责任法、合伙法或者公司法的一般原理都表明，联合控制的法律后果是可能导致连带责任。因此，如果因不准确或不安全的数据存储而导致第三方利益受损，第三方应该可以直接基于侵权责任法或相关法律中的特殊责任规则向所有节点提出赔偿请求。在系统内部，应当根据其由特定代码构建的共识机制以及具体适用的法律规则来确定各参与者的比例责任。