立法边界的谦抑与限度

近日，全国人大常委会对民法典婚姻家庭编草案进行了三审。引人关注的是，此前出现在草案一审稿和二审稿中的有关“隔代探望权”的条款，在三审稿中已经消失了。

所谓隔代探望权，其实是从现行婚姻法所规定的离异父母一方对子女的探望权延伸而来。简单而言就是，父母离婚后，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女进行探望的权利。尽管现行婚姻法对于隔代探望权并无明确规定，但在司法实践中已出现了多起相关诉讼，要求在立法上确立这一权利的社会呼声也一直存在。在此背景下，民法典婚姻家庭编草案一审稿和二审稿中均对隔代探望权作了规定。相对于一审稿的原则规定，二审稿更是对权利行使的条件作出了细化规定，即“祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女，如果其尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的，可以参照适用父母离婚后探望子女的有关规定”。也正因为隔代探望权一度被视为立法的一大突破，因而三审稿对相关规定的删除处理，难免引发议论纷纷，赞同者有之，反对者亦有之，不少人对此难抑失望之情。

那么，似乎符合民意的隔代探望权入法问题，为何要踩刹车呢？其实原因很简单，因为这样的立法设计或冲动，明显超越了立法的适当边界，有违谦抑的原则和有限立法的现代法律精神。

立法，固然应当反映社会的诉求。然而，社会诉求本身就千差万别，民意表达亦非千篇一律。更重要的是，对于立法设计者而言，必须时刻提醒自己注意以下问题：其一，究竟是法律问题还是道德问题，通过立法调整抑或通过道德约束，哪一种效果更好？其二，并非所有的社会问题都可以通过法律途径解决，能够通过法律途径解决的问题，也并非都需要以制定法律规则的方式来解决。有时，通过司法的个案裁量或个别处置，反而更具有灵活性。其三，立法资源是有限的，有限的资源必须用在更为紧迫的社会规范性议题上，因而立法必须保持相当程度的谦抑精神，而不是相反。一旦滥用立法资源，不当或者过当地干预社会生活，很可能引发新的社会问题。

仍以隔代探望权为例，如果民法典婚姻家庭编对其作了一般性规定，尽管立法着眼点是为了促进亲情关系的和谐，但从客观效果看，却很可能引发新的家庭关系矛盾。毕竟，很多夫妻离婚后，都会带着孩子与他人再婚，重组成新的家庭，这种新的家庭关系本来就复杂而脆弱，如果前段婚姻所生子女的祖父母、外祖父母以行使隔代探望权为由，频繁打扰新的家庭，很可能干扰新组建家庭的正常生活，引发新的矛盾和冲突。如此，就与立法者良善的立法初衷背道而驰了。

当然，隔代探望权不宜入法，并不等于反对隔代探望权本身。在离婚率高居不下的当下，作为亲权的延伸，隔代探望权的行使，在很多情况下可以有效慰藉祖辈和孙辈的心灵和情感，符合我国传统的家庭伦理乃至社会公德。但这一问题的解决，完全可以由当事人通过协商达成共识。如果无法达成共识，也可以通过司法途径，由法官在个案中自由裁量。

换言之，隔代探望的权利问题，既然可以通过私人协商或司法诉讼解决，立法就没必要跟进和过度干预。隔代探望权可以有，对于合情合理要求行使隔代探望权的诉求，司法机关在实践中也应给予支持，但为了防止隔代探望权的滥用及其可能产生的负面效应，立法上并不宜对其作出一般性的硬性规定。

在社会生活日益复杂化和新事物层出不穷的当下，法律的滞后性日益凸显，立法的活跃几乎是必然的。但越是在这样的境况下，就越要有“分际”的意识，时刻谨记谦抑立法和有限立法的现代法律精神，以此遏制不合理的立法冲动。不仅要做到法律的归法律、道德的归道德，还要做到立法的归立法、司法的归司法。

一言以蔽之，比立法者的雄心壮志更重要的，是洞见立法的边界，并谨守之。