营造海南自贸试验区和中国特色自贸港应然的法治环境建议

文｜张远南 庄二华

建设海南自贸试验区和中国特色自贸港，是新时代党中央赋予海南经济特区全面深化改革开放的新使命，是习近平总书记亲自谋划、亲自部署、亲自推动的重大国家战略。加快建设自贸试验区、探索建设中国特色自贸港，海南应遵照国际惯例，从健全知识产权保护机制、建立多元化的纠纷解决机制、打造法治化的营商环境等多方面着手，营造自贸试验区和中国特色自贸港应然的法治环境。为此，笔者提出以下建议，以供参考。

一是迅速提升海南全省公民的法律意识，不断增强法治观念。

要增强法治观念，必须先懂法；要懂法，必须先学法。学法有主动和被动之分，要分别对待。一般来讲，行政机关、企事业单位受过高等教育的工作人员，主动学法的内生动力较强，可以通过单位开展多种形式的法律教育，提高法的认识、陶冶法的情感、增强尊法意识、锻炼守法意志、树立和坚定法的信念，并最终形成守法习惯。对于广大农村居民来说，尽管已在农村做了多轮普法教育，但从总体上看，法盲还占一定的比例。如果这部分人员的法治意识得不到提升，在海南自贸试验区和中国特色自贸港建设过程中涉及征地拆迁、与外商发生纠纷、与国际游客发生冲突等问题，处理起来就比较棘手，解决不好甚至可能会影响海南自贸试验区和中国特色自贸港的整体形象。要提升这部分人员的尊法意识和守法意识，必须认识其多表现为被动学法这个现实问题，结合当前的“扶贫攻坚”和“扫黑除恶”，由扶贫干部正面进行普法宣传，司法机关打击农村黑恶势力进行负面典型教育，不断提高其尊法意识和守法意识。

二是营造尊重司法，服从司法终审裁决的环境。

没有司法公正，就不可能有尊重司法的环境。英国著名哲学家培根曾经说过：“一次不公正的司法审判，其危害超过十次严重犯罪；因为前者污染的是水源，而后者污染的仅仅是水流。”司法的不公正是最大的不公正，因为司法的不公正造成的是公民最终的救济手段的丧失。对公民来说，对法律是否公正的直观印象首先来自于对司法是否公正的感受，很多人甚至会把司法公正直接等同为法律公正。

海南自贸试验区和中国特色自贸港建设要营造服从司法终审裁决的环境，就需要法律的执行机关——司法机关和仲裁机构保持中立、不偏不倚，只依据事实和法律裁决其所受理的案件，而不被任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，让当事人在每一起司法案件中感受到公平正义。这是前提条件，接下来就是要充分尊重司法，服从司法终审裁决。一是自贸试验区内的各级行政机关、社会组织和个人都必须自觉地服从司法的终极裁决，无论这个裁决任何一方认为公正也好，不公正也好，都必须无条件地执行。二是自贸试验区内各级政府、党群工组织等不再受理涉及司法终极裁决的上访、来信，各级领导也不再允许对司法裁决的案件作批示。三是司法机关独立审理案件，不受行政机关、个人以及舆论等的干预。只有这样，才会形成尊重司法，服从司法终审裁决的环境。

三是充分运用海南的特区立法权，及时制定与自贸试验区和中国特色自贸港相适应的法律制度。

特区立法权是海南与生俱来的基因之一。建省办经济特区30多年来，海南充分发挥特区立法权的自主性、试验性和创新性，制定了40多件特区法规，为地区经济社会发展提供了法治保障，特别是2010年海南国际旅游岛建设上升为国家战略后，海南制定并修改了《海南经济特区森林旅游资源保护和开发规定》等7件单项旅游法规，为国际旅游岛建设提供了基本遵循。此次海南全面深化改革，全岛建设自贸试验区和探索建设中国特色自贸港，既涉及现行有关法律、法规的调整，又可能涉及法律、法规空白领域，亟需研究制定特区法规，为自贸试验区和中国特色自贸港建设提供有力的制度保障。

但我们还要清醒认识到，特区立法毕竟还是地方立法，必须慎之又慎，应在现行立法制度的框架下回应自贸试验区和中国特色自贸港的立法需求。一是自贸试验区和中国特色自贸港立法要留有余地。解决好立法的“稳定性和前瞻性”问题，把握好制度创新的变革性与法律的稳定性之间的张力，为持续改革保留空间。比如金融改革创新，在当前防范化解重大风险背景下，要巧妙地采用“概括加列举”的立法技术，一方面防范金融风险，另一方面为下步探索提供创新空间。二是制定自贸试验区和中国特色自贸港的各项条例、办法要主动接受上级的领导。要在国务院领导下和国家有关部委的指导下，依法依规制定有关的规章和政策措施。三是自贸试验区和中国特色自贸港的法规、规章关于财产保护的规定要与国际上通行法律相协调，具有一定的国际视野。比如，关于私人财产、产权的规定，西方大多数国家强调私有财产神圣不可侵犯，有“风可进，雨可进，国王不能进”财产权保护理念，这些与我国现有的执法理念不一样，海南自贸试验区和中国特色自贸港在制定关于私有财产保护的法规规章方面，虽然形式上不能直接规定私人财产神圣不可侵犯的语句，但可以运用我国丰富的语言词汇，规定一些外商认可的、能够充分保护其私人财产的内容，确保外商进得来、留得住、能发展，从而吸引更多外商来海南投资兴业。四是自贸试验区和中国特色自贸港的法规、规章要与国际经贸领域的通行法律制度衔接兼容。五是自贸试验区和中国特色自贸港的法规、规章还要解决好与我国现行法律和行政规范的冲突以及衔接问题。

四是培养尊重司法人才，树立法官检察官的司法公信力。

海南司法改革走在全国的前列，员额法官、检察官队伍初步建立、逐步稳固，业务能力不断提升，现有基础总体还是比较好的，但与自贸试验区和中国特色自贸港建设对法官检察官队伍的需求相比，还远远不够，仍需从多方面努力。如参照国际上“不可更换原则”，法官检察官在任时非因法定原因并经法定程序，其职务资格不受强制性变动，保障职务稳定性；除非法官检察官有恶意的违法或不当行为，否则其在司法过程中所发言论与所施行为，不受法律追究；各级党委政府应当保障司法机关立足主责主业，全身心投入司法工作，一般不应再将非司法工作派给司法机关以及法官检察官，以免影响司法机关以及法官检察官的司法公信力。

五是切实保障被告人的合法权益。

一是切实保障刑事被告人的合法权益，包括申诉权、辩护权，不受非人待遇等权益。二是慎用刑事强制措施，采取尽可能少羁押的原则。即能不羁押的尽量不羁押，可羁押可不羁押的不羁押。再就是完善取保候审制度，保证金的数额可根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的严重程度来制定。三是强化树立法无明文规定不违法，法无明文规定不为罪的理念。当然，对这个理念要有正确的理解。“法无明文规定不违法”中的“法”与自贸试验区和中国特色自贸港负面清单管理模式下的“法无禁止规定即可为”中的“法”高度相似，意指民商法和行政法等领域，只要没有禁止性规定，无论外商和中企，不分外国公民还是中国公民，都可积极作为，并受到保护。“法无明文规定不为罪”中的“法”主要是指我国现行刑法的“法”，它与自贸试验区和中国特色自贸港负面清单管理模式下的“法无禁止规定即可为”中的“法”在商贸和行政管理中有部分重合，但并不完全一致。只要严格遵守中国刑法，对在海南自贸试验区和中国特色自贸港范围内活动的一切主体，“法无明文规定不为罪”。保障被告人的沉默权和不自证其罪的权利。检察机关在证据采信上要严格排除非法证据，严肃查处公安机关刑讯逼供等行为。