P2P网络集资刑法规制范围之试限缩

胡欣琪

摘要：P2P网络集资的现有模式可分为传统中介平台模式与“异化”模式。分析P2P网络集资本身的互联网特性与司法实践中的案例可知，“异化”模式因易引发P2P网络集资无法发展，应被纳入刑法规制范围，传统中介平台模式虽受法律保护，但其模式下的P2P网络集资仍具有涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事风险。因此，应立足于非法吸收公众存款罪的现有刑法规定，以适当提高该罪入罪数额门槛与细化该罪出罪条款来避免刑法过度介入P2P网络集资的发展，为P2P网络集资以及互联网金融提供相对宽松的生存创新环境。

关键词： 网络集资;非法吸收公众存款罪;刑法规制范围;限缩

中图分类号： D924.3  文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2019）04-0034-06

P2P（peer-to-peer）网络集资是指集资人通过P2P网络集资平台所提供的信息中介服务所展开的集资活动，具体而言即集资人与出资人通过P2P网络集资平台进行信息交互、协商合作并达成借贷关系，实现“个人”对“个人”的借贷。相对于传统的借贷融资活动来说，P2P网络集资作为一项互联网与金融深度融合的金融创新，引发并促进了融资形式的改革，拓宽了社会大众的投资理财渠道，吸收社会闲散资金进行有效投资，同时，也为中小微企业提供了突破传统银行融资与民间借贷局限性的新型融资途径，推动我国实体经济的发展。因此近年来，P2P网络集资这种新型互联网借贷模式在我国迅速发展，据不完全统计，2013年，我国网贷平台成交量已经超过600亿元人民币[1]，2013-2017年，P2P等网贷行业贷款余额（包括企业贷款和个人贷款）的年均复合增长率达到159%[2]。随着P2P网络集资平台的粗放式高速发展，我国相应具体的行政监管制度仍未出台，法律监管的缺位导致P2P网络集资一度陷入“无准入门槛，无行业标准，无监管机制”[3]的尴尬局面，P2P网络平台资金周转不灵、集资者携款潜逃甚至平台集资诈骗等事件时有发生。在这个时期，政府尚未全面整改并规制P2P网络平台，以非法吸收公众存款罪等金融犯罪罪名追究平台及平台负责人的刑事责任成为处置这些问题平台的主要方式。而后，在2015年7月18日，中国人民银行联合另九个部委颁布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》①。2016年8月24日，中国银行业监督管理委员会联合相关部门发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下文简称《暂行办法》），该《暂行办法》明确P2P网络借贷的定义与平台的服务内容，通过制定备案管理制度设立准入门槛，通过规定平台义务、借款人义务以及最高集资金额来规制集资行为，通过规定具体监管单位与法律责任来落实该《暂行办法》的实施。因此，《暂行办法》实施后的2017年是对P2P网络集资行业进行合规化整改的一年。《中国金融稳定报告（2018）》的综述部分中有这样一段话：“2017年以来，一系列措施收到了显著成效……金融风险总体收敛，金融乱象得到初步治理……金融机构合规意识、投资者风险意识显著提升。”[4]但因陆续出台的规范性文件并未对违规P2P网络集资行为的民事责任、行政责任以及损害承担方式进行细化规定，即使在P2P网络集资逐步步入规范化进程后，仍然存在大量直接以刑事追诉方式来处理违规集资行为的案例，据不完全统计，在2017年1月1日至2018年12月31日内公布的与网络借贷相关的刑事判决书共184份，涉及我国刑法第三章①罪名的判决书共有91份，其中以集资诈骗罪定罪量刑的共22份，以非法吸收公众存款罪定罪量刑的共57份。由此可见，司法实践中对集资行为仍持“围追堵截”的态度，不规范的集资行为因前置性行政规范尚未协调而极易进入刑法规制领域，刑法的过度介入难免会挤压P2P网络集资的生存空间，干预并阻滞金融创新与发展。因此，本文旨在对P2P网络集资行为进行类型化分析的基础上，探究在互联网金融创新蓬勃发展的大环境下如何发挥刑法“最后一道防线”的作用，如何在惩罚犯罪的同时遵循刑法的谦抑性原则，促进而非遏制互联网金融的健康发展。

一、P2P网络集资行为的类型化分析

自2007年“拍拍贷”作为国内第一家民间借贷平台在上海成立运营，P2P网络集资平台的数量以及其交易额在全国范围内疯狂增长，因法律规范与监管机制的缺位，P2P网络集资平台的经营模式逐步“异化”，导致现今P2P网络集资的既有模式可分为两种，分别为传统中介平台模式与“异化”模式。

①我国刑法第三章为破坏社会主义市场经济秩序罪。

②《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条规定：“网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。”

③“多对一”是指一个集资人同时筹集到来自多个出资人的款项。

④虚假筹款行为具体表现为以虚假借款人的名义发布内容虚假的信息。

传统中介平台模式通常是指集资人会将借款需求发布到P2P网络集资平台上，向社会不特定公众筹集资金，并许诺一定的收益率，出资者根据自身判断，选择相应的借款项目进行投资。在约定的投资周期届满后，集资人根据其所许诺的收益率向出资者归还本金并支付收益。在这种模式下，P2P网络集资平台所提供的服务完全符合《暂行办法》中对网络借贷信息中介机构服务内容的规定② 。需要注意的是，在实践中，借贷双方的资金在大多数情况下并不匹配，P2P网络集资平台通常都是以“一对一”或者“多对一”③的方式撮合交易。但无论是“一对一”还是“多对一”，这种模式下的P2P网络集资行为所产生的債权债务关系是直接产生于集资人与出资人之间的，尚无债权转让或债务转让等其他法律关系。因此传统中介平台下的债权债务关系是相对简单封闭的，不会无限向外延伸和扩散，当集资人无法向出资人归还本金及利息时，该债务风险是由特定的出资人承担。

“异化”模式通常是指P2P网络集资平台突破“信息中介”这一传统经营模式，直接参与借贷过程，对贷款人的资金投入进行整合，按不同的借款人的需求将资金进行重新分配，甚至进行自融或虚假融资的模式。“异化”模式还可以进一步细分为四种具体经营模式，一类是P2P网络集资平台作为集资人进行自我融资，筹集资金用于平台自身发展或对外投资;二类是P2P网络集资平台未尽到积极核查信息的义务，甚至为平台自身收益放纵借款人的虚假筹款行为④;三类是先实际掌握出资人资金后再寻找集资对象，设立资金池;四类是采用期限错配的方式，编造虚假融资项目，将新吸收的出资人的资金用于支付老出资人的高额回报，以吸纳更多投资人投资。相较于传统中介平台模式中集资人与出资人相对封闭、直接的债权债务关系，异化后的P2P网络集资平台成为了资金流动的中转站，存在大量债权转让与债务转让的法律关系，P2P网络集资平台更甚直接成为了集资活动的债务人或债权人，原本分散于各集资人的债务风险将有一大部分集中于P2P网络集资平台。

在分析对比上述两种P2P网络集资模式后，笔者认为应当将传统中介平台模式下的P2P网络集资排除在刑法规制的范围外，将“异化”模式下的P2P网络集资纳入刑法规制的范围。通过上文对传统中介平台模式下的P2P网络借贷行为的分析可知，集资人与出资人之间的法律关系实为普通民间借贷关系，出资人在利益受损的情况下可以基于民事法律关系对无法归还资金的集资人追究违约责任，其相对封闭的债务关系对整个社会金融安全的负面影响微乎其微。而在“异化”模式下，P2P网络集资平台突破平台的中介性质，介入债权债务关系并成为集资活动的债务人，集中承担了原本并非平台需要承担的债务风险，那么当该平台的正常经营出现问题或经营者意图非法占有集资款时，绝大多数参与集资的出资人难以有效地通过私力救济或公力救济来追回自己的出资款，从而导致大面积的债务危机。由此可见，“异化”模式下的P2P网络集资行为所造成的债务风险早已远超普通的民间借贷，其对我国经济发展与社会稳定所造成的危害足以让我们将其纳入犯罪圈，用刑法对其进行规制。且根据2017年4月25日召开的处置非法集资部际联席会议上所提出的网络借贷机构非法集资特点，“异化”模式下的经营模式分别涉嫌非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪[5]，应当对其定罪量刑。

即便划定了对P2P网络集资进行刑法规制的范围，但因P2P网络集资行为不可避免地与非法吸收公众存款行为的特性相契合，在司法实践中仍会以刑事追诉手段追究某些违规但未达到入罪程度的网络集资行为。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条规定，非法吸收公众存款行为或者变相吸收公众存款行为有以下四个行为特性。然而网络集资行为不同于普通线下的集资行为，网络集资行为因基于互联网快速信息共享的特性而极易具备公开性与社会性，且借款人通常会为吸引出资人的资金而承诺一定的收益回报，因此即便是传统中介模式下集资人的行为也仍然存在构成非法吸收公众存款罪的刑事风险。根据2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于共同犯罪的规定①，P2P网络集资平台作为信息中介，在一定程度上对集资行为有帮助作用，同样存在构成非法吸收公众存款罪的刑事风险。由此可见，面对如今鼓励P2P网络集资健康发展与传统中介平台模式下的P2P网络集资行为所面临的刑事风险这对矛盾，我国现行刑法规范似乎有些无所适从。对此，立法者除了应当推动完善P2P网络集资行为的前置法律规范，同时也应当保持刑法的谦抑性，对P2P网络集资的规制应当保持一定的限度性，从立法上针对P2P网络集资的特性适当调整相关罪名的构成要件，以免因滞后的刑法条文过度干预而阻滞金融创新与发展。

二、P2P网络集资行为的刑法规制现状

从上文对传统中介平台模式下集资人行为的分析可知，即使是集资人合规的集资行为也可能符合非法吸收公众存款罪的四个基本特征。从实然角度考察，P2P网络集资平台非法集资所涉嫌的罪名也主要集中在非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。但集资诈骗罪要求行为人具有非法占有目的，当集资人基于非法占有目的实施集资行为，该行为已严重侵害出资人的财产权，破坏金融市场秩序，应当将其纳入犯罪圈。因此，探究传统中介平台模式下网络集资刑法规制范围的限缩路径，我们应当首先将目光集中于非法吸收公众存款罪的现有法律条文，考察现有法条所规定的内容与P2P网络集资发展的契合程度。

① 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”

② 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。”

除上文所提到的非法吸收公众存款行为的四个行为特性之外，我国现行刑法及其司法解释还规定了非法吸收公众存款罪的入罪数额门槛与相应的出罪机制，具体分析如下：第一，非法吸收公众存款罪在数额上设定了入罪门槛，要求集资款数额大、集资对象人数多、给出资人造成大数额经济损失或造成其他严重后果。虽然《刑法》第一百七十六条中规定并未规定非法吸收公众存款罪的入罪数额门槛，但这并不代表非法吸收公众存款罪是行为犯。根据最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称“解释”）的规定，在实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为后，若行为结果未达到司法解释中关于集资数额、集资人数与造成损失数额的要求，则行为人可以免于刑事处罚。第二，非法吸收公众存款罪针对“集资款项用途与款项清退情况”设定了出罪机制。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定②，即使集资人的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，且在集資的相关数额上达到了上文所规定的的标准，若集资人将集资款项用于正常的生产经营活动并能够及时清退所吸收的资金，便可免于刑事处罚。第三，行为被认定为情节显著轻微危害不大的。根据我国《刑法》第十三条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

在对非法吸收公众存款罪的现有条文规定进行梳理后，我们还需考察其在现今P2P网络集资案件中的适用情况，判断其能否在司法实践中契合P2P网络集资的发展需求。就第一个关于入罪数额的规定而言，首先，从其所设定的数额标准来看，考虑到P2P网络集资本身所具有的集资规模大、集资范围广等特点，且实践中中小微企业在P2P网络集资平台所涉的出资人数动辄多达几十人、几百人，相应集资规模高达数十万乃至上百万的也不在少数，若继续维持现有规定的款项数额与人数数额，实际上是会阻碍当今互联网金融大环境下P2P网络集资的正常发展。其次，《解释》规定只要符合所列四种情形之一就应追究其刑事责任，反言之，只有在不具备该四种情形中的任何一种时，行为人才能免于刑事处罚。因此，在这样的入罪数额门槛下，出资人数多但集资款少或出资人少但集资款多的情况仍应接受刑事处罚，这就相当于将P2P网络集资中大部分“多对一”的交易一网打尽，违背了我国鼓励发展互联网金融从而带动实体经济发展的初衷。且着眼于该规定本身的合理性，笔者认为单纯地以吸收到的款项数额、吸收对象人数或者损失数额都无法正确判断该行为的社会危害性，单纯以任一标准将行为入罪易导致对犯罪行为进行违法性评价时趋向表面化、机械化，进而导致非法吸收公众存款罪的适用扩张。就第二个关于行为出罪的规定而言，该规定表述笼统，对何为正常的生产经营活动、“主要”所体现的比例要求是多少、如何来界定“及时”等问题没有进一步解释。且笔者在查阅多份P2P网络集资案例以及其他非法吸收公众存款罪案例后发现，许多辩护人在辩护意见中均有提到该出罪规定，但判决书中很少对此做出明确的回应。因此，第二个出罪机制的出台对非法吸收公众存款罪的出罪方向有指导性意义，但因其缺乏一定的可操作性，在司法实践中的适用较为模糊，应当对其进行进一步的细化规定。而就第三个出罪规定而言，其规定在刑法总则部分，属于较为抽象笼统的出罪规定，其中何为“情节显著轻微危害不大”属于法官自由裁量的内容，因案而易，难以有明确的标准，因此本文对第三个出罪规定不做过多讨论。

三、P2P网络集资刑法规制范围的限缩路径

在对P2P网络集资的类型化发展与出罪依据进行探讨后，笔者认为目前国家对互联网金融创新的态度虽然是鼓励支持的，但其创新所带来的风险、在现行刑法下所产生的刑事后果都由社会个体来承担，这实际上是让社会个体为国家政策“埋单”。因此笔者认为除了应当尽快细化前置性行政法规之外，在刑法领域内应当在立法上调整细化非法吸收公众存款罪的出罪机制，使法律规定逐步适应互联网金融的发展需求。

针对第一个入罪数额的规定，笔者认为应结合考量目前P2P网络集资行为的刑事司法适用问题，适当提高非法吸收公众存款罪的起刑点，并规定相对综合全面的入刑数量标准。首先，考虑到互联网集资活动具有范围广、参与人数多、所涉及的数额会远远大于线下集资数额的基本现状，应当适当提高P2P网络集资中的非法吸收公众存款罪的入罪门槛。对此，刘宪权教授提出可以参照单位犯罪起刑点一般是自然人犯罪的5倍的标准，在原本起刑点的基础上提高5倍作为P2P网络集资中的非法吸收公众存款罪的起刑点[6]。笔者认为，这个建议存在一定的法理支撑与法律依据，且立足于目前P2P网络集资的普遍集资数额，既能给予P2P网络集资一定的自由空间，也能避免大额融资所带来的金融风险，因此该起刑点建议具有一定的合理性。其次，笔者认为应在适当提高入罪门槛的基础上规定综合入刑标准，在行为人所吸收的存款数额与吸收对象人数同时达到法定标准时才能追究其刑事责任，保证对非法吸收公众存款行为是否破坏金融秩序进行整体性的价值评判，将严重破坏金融秩序的行为纳入犯罪圈，而对于违规性的非法吸收公众存款的行为，追究其民事责任与行政责任。

针对第二个出罪机制，笔者认为在目前立法尚未细化的情况下，学界与实务界可以立足理论与司法现状对该机制的具体实施提出建议，以此推动该出罪机制的立法细化进程。首先，在厘清正常生产经营活动的范围之前，我们应当先明确生产经营活动与与其对应的资本经营活动的基本概念。生产经营活动是指通过生产商品、销售商品或者提供劳务，实现利润最大化的活动。资本经营活动在经济学上有广义与狭义之分，广义概念是指一种将“企业的所有资源进行优化配置的经营方式，包括产品与商品的生产经营”;狭义概念是指独立于生产经营，以证券化的资本或可以按价值化或证券化操作的物化资本为基础，进行债转股、期货交易、股票买卖等经营途径优化配置的经营方式[7]。显然，我们应当采用独立于生产经营的狭义资本经营概念。而将这些概念运用到司法实践中，我们可以做出更直观的判断：若集资人将集资款投资股票、债权及期货等证券化资本行业，或用于资产重组、企业并购、股份回购、房产投资等时，不应认定其将集资款用于正常生产经营活动;若集资人将集资款用于生产销售产品、提供劳务以及支付与其相关的费用例如职工工资、税费等，那应当认定集资人将集资款项用于正常生产经营活动。但需要注意的是，在司法实践中不乏有集资人将集资款项用于支付宣传集资项目人员的工资，这应当属于为筹集资金所发生的费用，而并非与生产经营直接相关，不应将其也归入“用于正常的生产经营活动”范围内。其次，就“主要用于生产经营活动”所体现的比例要求与如何界定“及时清退”等问题，都应当以降低出资人的投资风险、保护出资人的合法权益为核心出发点。其中，在明确用于正常生产经营活动的资金比例要求时，应当综合考虑在运用资金中的防范风险与弥补损失这两个要求。一方面，生产经营活动所引发的金融风险相对资本经营活动较小，因此用于正常生产经营活动的集资款必须要远高于用于资本经营活动，这样才能防范因资本经营活动造成大部分集资款亏损;另一方面，当资本经营活动出现亏损时，若要尽快弥补损失，按时返还集资款，集资人就必须通过风险较小的生产经营活动盈利，而这也对投入生产经营活动的资金比例有较高的要求。笔者认为将“主要”的比例定为80%能够符合这两方面的要求。而对于如何界定“及时清退”的问题，笔者认为应当将清退完成的时间点定在判决做出之前，因为若在判决之后的某个时间点完成清退，就需要司法机关在案件判決之后仍对该案保持关注与监督，消耗大量司法诉讼资源，且若集资人在判决后未完成清退，出资人还面临着不断申诉或提起新诉讼的风险。因此将“及时清退”界定为在判决做出前清退，既有一定的稳定性与可操作性，又能节约司法资源，保护出资人的合法权益。

四、 結语

在“互联网+”上升为国家战略的时代背景下，作为互联网金融创新的产物的P2P网络集资行业同时面临风险与机遇，能否充分发挥其积极作用服务于我国实体经济的建设离不开行政监管与刑法规制。笔者认为，在研究如何避免因刑法过度介入而阻碍P2P网络集资的发展、如何限缩P2P网络集资的刑法规制范围的同时，绝不能忽视对P2P网络集资行政监管制度的探究，还应注重行政监管制度与刑事法规的制度衔接，明确两者之间的界限与分工，共同为P2P网络集资行业等互联网金融创新的发展保驾护航。

[参考文献]

[1]中国人民银行金融稳定评析小组.中国金融稳定报告（2014）[R].北京：中国金融出版社，2014：148.

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[3]刘宪权.如何监管P2P网络集资[N].解放日报，2014-07-14（05）.

[4]中国人民银行金融稳定评析小组.中国金融稳定报告（2018）[R].北京：中国金融出版社，2018：5.

[5]中国网.处置非法集资部际联席会议披露非法集资十种形式[DB/0L].（2017-04-25）[2019-09-03].http：//finance.sina.com.cn/roll/2017-04-25/doc-ifyepnea4978484.shtml.

[6]刘宪权.论互联网金融刑法规制的两面性[J].法学家，2014（5）：77-91.

[7]王先庆.现代资本经营[M].北京：经济管理出版社，2006：5-6.

Abstract：The existing model of P2P network fundraising can be divided into traditional intermediary platform mode and “alienation” mode. Analysis of the Internet characteristics of the capital of the P2P network and the cases in the judicial practice can be seen that the “alienation” model cannot be developed because of the susceptibility to P2P network fundraising， and should be included in the scope of criminal law. Although the traditional intermediary platform model is protected by law， its mode P2P network fund raising still has the criminal risk of suspected illegal absorption of public deposits. Therefore， it should be based on the existing criminal law provisions for the crime of illegally absorbing public deposits， to appropriately raise the threshold for the crime of guilty and to refine the guilty provisions of the crime to avoid excessive involvement of criminal law in the development of P2P network fundraising， which can  provides a relatively relaxed survival and innovation environment for  P2P network fundraising and internet finance .

Key words：  Internet fundraising， Illegal absorption of public deposits crime， Criminal law regulation scope， Limited