生态多元共治模式的法治依赖及其法律表达

孟春阳 王世进

摘要：生态多元治理模式作为对当前行政监管民主化、公共化的回应，在治理主体、主体间权力关系、治理规则、治理制度上呈现了多元化的特征，可以解决当前生态治理中过度依赖环境行政管制而带来的制度困境。生态环境治理需要通过法治保证提供一种稳定高效的利益博弈框架来防范治理陷阱，实现主体间互动合作。生态法律规范体系也应围绕多维分权共治和柔性开放的规则制度体系构建，适时作出调整，以治理主体、主体间权力关系为法律之经，以治理规则、治理制度为法律之纬，构建生态法律规范网格体系。

关键词：生态多元共治模式;法治意蕴;法律经纬;多元开放

中图分类号：D922.68 文献标志码：A 文章编号：1008-5831（2019）06-0118-08

一、反思与重构：生态多元共治模式的兴起

一个缺少国家监管的社会，将处于永无休止的混乱状态[1]。但政府监管过严，垄断大部分社会资源，“通过集权式的计划式的计划安排来理性设计社会运转的秩序”[2]，又会窒息社会活力和创新性。因此，“如何在国家和社会之间寻找到恰当的平衡管理模式，应是社会管理体制改革的探索方向”[3]。随着人类社会由工业社会步入后工业社会时代，社会转型下新型的社会关系、多样的思想观点和多元的价值观念，不断挑战传统的以统治为核心的社会治理理念，政府一元社会治理主体的局面有所松动，“需要通过组织、结构、体制等方面的不断调整去重构社会治理方式”[4]。围绕社会治理理念与现实社会的差异，反思与重构成为社会治理理念的研究主旋律。罗西瑙认为“治理是一种在共同目标和规则支持下的活动，治理主体不一定是政府，也不需要依靠国家强制力量来实现”[5];格里·斯托克从治理主体、权力划分、治理责任、治理网络、治理工具五个层面对治理理念进行了阐释[6];1995年全球治理委员会指出“治理是各种公共或私人机构在管理共同事务时所采用的方式的总和，是在调和各种社会冲突和利益矛盾时采取联合行动的持续性过程”[7];俞可平认为治理是指官方的或民间的公共管理组织在一个既定的范围内运用公共权威维持秩序，并在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度地增进公共利益，满足公众需要[8]。从上述观点中可以看出，社会治理呈现了多元性、开放性、互动性等典型特点，旨在建立一种多元主体协作互动的状态。在社会治理层面形成了多元主体、多样协商方式、开放共治系统的多元共治理论，推动了由政府统治迈向公共治理、由单一治理迈向多元共治、由硬性管制迈向柔性监管的社会多元立体共治秩序的形成。

在生态环境问题影响社会发展成为显性社会问题之后，以其关涉社会公共利益和民众幸福生活的广度和深度，成为衡量政府的名誉和政府治理能力现代化的重要依据，政府负有积极的环境保护义务，基本上所有对环境污染的行为，都必须透过政府自己的直接或间接行为来排除。政府职能的转变和社会原则的确立，使政府保护环境和提供生态环境公共物品的给付义务，基于生态环境公共物品的属性，基于“公地悲剧”“搭便车”理论，政府通过禁止和限制人们的行为，履行积极的环境保护义务，在解决宏观和微观生态环境问题的过程中形成了以命令控制式的行政管制体系，使整体环境问题得到一定程度的好转。

随着经济社会的发展，人们对自然环境的本能利用行为逐渐转向开发利用行为，利用方式由被动转向主动，利用对象由自然产品与环境效益转向环境容量和自然资源，这种利用的转向带来了生态环境利用行为的广度和深度的不断拓展，生态环境问题也由点到面，成为诸多复杂性和不确定性兼具的立体的系统问题。以工业污染和城市污染为代表的第一代环境问题和以化学品使用造成的面源污染的第二代环境问题交织并存，以环境痕量污染物引发的第三代环境问题初露端倪，中国生态环境问题呈现了历史性与现实性并存、多样性与深广性交织、复杂性与技术性兼具的特征，在传统的以直接干预和强制执行为主体的行政管制环境治理体系难以应对生态环境问题的新特点下，呈现了手段的僵硬和单一、区域与部门协调不足、决策和实施存在时滞等环境管理的“管制疲劳”和“政府失灵”现象。“传统的地方政府规制的边界性与污染扩散的无边界性使得公共环境治理的成效并不显著”[9]，由“政府失灵”和“市场失灵”原因导致的生态环境问题，仅依靠政府单方作为随着环境治理朝着纵深发展面临着自身难以克服的困境，环境执法成本过高，违法成本低的污染者逃避责任的“躲猫猫”事件时有发生，不均衡社会发展下部分地域“政企合谋”现象使环境行政管制体系难以取得实质性效果，生态环境治理的“政府失灵”现象持续存在。经济社会的发展和社会管理理论的丰富与发展，政府一元环境治理主体的局面有所松动，但没有取得实质性的突破，生态环境治理国家化的总体格局仍在继续。

这就要求传统的行政管制的环境治理体系应及时转型，以更加有效的工具消除建立在第一代环境问题基础上行政管制手段的缺陷，用以市场为基础的管理工具替代命令控制式要求，在国内和生态系统层面上综合解决环境治理问题[10]。由单一的均质社会向多元的异质社会转变过程中的多元文化冲突推动兴起的协商民主理论，突破了政治文化领域进入法律的领域，衍生了柔性行政、参与性行政的协商行政理念，诞生了调动政府、企业与公民环境治理積极性、自愿性环境协议这一新兴环境治理工具。党的十九大报告提出“建设生态文明、建设美丽中国”，“坚持全民共治”，“构建政府为主导、企业为主体、社会组织和公众共同参与的环境治理体系”，在社会多元共治理论兴起、社会组织运作日益规范的背景下，为今后生态环境治理体制的改革指明了方向，对于破解生态环境治理单一主体困境而言，在多元的环境社会主体和复杂的环境社会关系中显得适时而必须。以治理主体多元契机，建立生态环境多元治理模式的时机已经成熟。

建立环境保护的多维政策及法律机制，推动环境保护的公共治理和广泛的社会合作，聚合各种社会资源和社会力量，已经成为很多国家和地区的环境政策和环境法律选择[11]。与传统环境治理模式的单一性不同，生态多元共治模式是为了有效保障生态环境利益的持续供给，以治理主体多元和治理体系开放为基本特征，政府、企业、公众与社会组织合作互动，有效解决环境问题的全方位的新型生态环境治理模式。其通过政府与民间的合作，公共部门与私人部门的合作，法律规范与社会规范的合作，强制性法律规范与指导性法律规范的合作，行政监管手段和市场激励手段等私法手段的合作，拓展环境治理手段，优化政府环境治理活动，推进生态环境治理体系和治理能力的现代化建设，形成长效有序的生态环境治理体系。

二、价值与定位：生态多元共治模式的法治依赖

（一）生态多元共治模式的法治意蕴

在众多调节社会秩序的力量中，“法律和道德是传统伦理解体后产生的两种塑造社会秩序的力量”[12]，以理性建制和组织制度保障法律因其规范的有效性成为社会资源整合过程中的主导机制，“一切人类的集体生活都是由法律直接或间接地塑造的。法律就像知识一样，是社会情形中一个必要的和无所不在的事实。没有任何一个生活领域——不论是家庭或者宗教共同体，不论是科学研究或者政党的内在关系网——能够找到不立基于法律的稳定的社会秩序”[13]。布莱克认为法是政府对社会的控制，是社会控制的一种[14]，法律依调解社会关系的主导性和普遍性，成为衡量社会治理成效的关键因素[15]。法律通过赋予社会治理主体的合法性和权威性和社会治理各个环节的正当性，确认社会治理的合理限度，调动社会主体参与社会治理的积极性，充分实现其正当的个性诉求，形成社会的法治共识，推动社会秩序有序的良性运转。

生态环境问题作为当前社会发展过程中的重要议题，环境治理作为社会治理的重要组成，关系到人民幸福美丽生活的福祉，受到党和国家的普遍关注。生态多元共治模式以其自身的独特魅力和价值诉求，通过分析制度之后的人性动因和逻辑动因，通过对市场、层级、网络等社会网格化资源的理性选择重组，形塑了环境治理的理想愿景。其呈现的多元和开放的本质特征，构建了治理主体、权利义务、治理依据、治理手段等复杂的社会网格体系，增加了社会治理的难度和复杂性，社会主体行为的可预期性难度增强，利益的抵牾、多元的扞格在所难免。法律对一个共同的博弈框架、价值共识的确认，为多元与开放的制度自洽提供了基本的逻辑依归。法律作为调节社会关系的主导力量，“任何组织或者个人都在法律范围之内活动， 即使官府也不例外”[16]，法律以其自身的系统性和规定，通过利益的识别、确认、衡平，框定社会治理的合理限度，法治作为治理的基本要求[17]，其透过制度框架和行为规则降低社会系统的复杂性[18]，增强社会治理的质效，是生态环境治理走向善治之境的必然选择。

（二）生态多元共治模式的法律审视

“所有形式的法律都会依赖于不完美的结构，同时也包含了艰难的制度选择。无论法律是如何被界定的，它都存在限定性”[19]9。法律的适用有其自身的适用条件，社会关系的复杂性固然可以通过法律共识得到一定的简化，但法律无法穷尽所有的社会关系，法律体系的健全也是一个历史的过程，“法律不完备是一种真实的状态，法律完备只是一种乌托邦式的幻想”[20]。在不完备和适用限定的法律体系中，要求生态环境的有效治理和保障生态利益的持续供给，如何平衡法律与其他社会规范、政府与非政府主体、行政管制手段与市场激励手段的关系，是生态多元共治模式法治化面临的关键性问题。

1.环境法律规范缺乏普遍的社会认可

环境问题作为现代性问题，是在现代化、工业化、城市化快速发展中迅猛发展成为普遍的社会性政治性议题。世界范围内公害事件的出现和群体性环境保护运动的兴起以及现代政府职能的转变，推进了经济发达国家的环境法律规范体系。与美日等国自下而上推动环境法律体系的建设不同，中国环境法律体系的快速发展是自上而下的社会政治运作和行政高权推动的结果，法律建构过程中由于缺乏广泛的社会参与和普遍的社会共识，环境法律规范缺乏必要的社会认可。环境法律规范体系中经济公益、经济私益、环境公益和环境私益等多种利益交织，由环境问题特殊性导致的环境法律关系的复杂性和不确定性，使公众在环境保护领域出现了集体冷漠和失语，只在攸关自身利益时，才会采取行动，“吉登斯悖论”和“邻避效应”从宏观和微观两个层面讨论在政府决策时共时性冷漠和闭环式逻辑困境[21]。环境保护时不对称的利益分配结构，也使社会主体受泛利益主体“搭便车”的影响，在各个社会主体间难以形成因共同利益而达成的集体行动。生态多元共治模式的实现，以社会中各个主体广泛参与为基础，在调整治理行为、权益划分、程序设定等治理要件的法律体系缺乏广泛的社会理解和参与意愿的情况下，其法治实施会因利益博弈而被异化。

2.环境治理权力依赖面临困境

在环境治理过程中，我们是在一个交易成本总是存在并且经常很高的次优世界里，寻求最佳的解决方案。19世纪英国私人林地者砍光自身林木的事实和20世纪70年代“博茨瓦纳草地私有化政策” 证明并不是所有环境物品私有化都是有效和有效率的环境保护[22]。环境作为涉及利益群体最为广泛的公共物品，在国家层面更为普遍，适用公权力的干预和介入，保护过程中控制和管理的思想下的管制性立法又增强了对公权力的依赖。管制性立法环境保护的过去和现在都有着重要的作用，但在社会多元文化、多元思想、多元主体的多元化情势下，环境行政管制面临供给不足、供给不力和供给不能的困境。承认社会多元因素之间的共容共生，赋予每一种社会力量的合法性，环境治理不仅依赖于政府单方的主动行为，还需要充分调动其他社会主体的积极性，不仅需要法律强制规则的干预，也需要其他自治性社会规则的参与，也就需要通过权力和权力意志的分离终结环境治理中对权力的依赖[23]。

三、多元与开放：生态多元共治模式的法律经纬

十八届三中全会提出，以网格化管理为方向，改进社会治理方式和创新社会治理体制。生态多元治理模式也是要在生态环境治理活动中形成一个“横到边、纵到底”的治理网络，其法律表达以治理主体多元、治理维度开放为经纬形成有效的法律网络，有效地整合生态环境治理资源，实现建立在信息共享基础上的一种开放的全面覆盖的环境治理新体系，切实而精准地解决地方、区域的环境问题，形成经济、社会、环境的良性互动。

（一）由一维治理走向多维分权共治

1.政府主導和其他社会主体参与协作相结合

社会组织的发展和公民社会主体意识的增强，使公共事务的治理主体呈现了边界模糊又内涵丰富的集合体，但在社会治理的语境下，多元主体的治理不是无中心或者泛中心，虽然多元主体参与合作治理生态环境问题是生态多元共治模式区别于传统环境模式的典型特色，但是多中心治理难以避免形成过程成本增加的局面，如果妥帖的利益表达、衡量及共识形成机制，那么当前环境治理中的互相推诿将难以避免。而当前所倡导的基层自治性和独立性的公共事务的集体治理，在适用上有其自身的局限性。虽然各种非政府社会主体在环境治理中形成的社会形态，如罗伯特·埃利克森所描述的“沙斯塔县”、斯图尔特·迈考利阐述的“持续的关系”、埃莉诺·奥斯特罗姆描述的公共事务的集体治理，令不同的思想传统和观念体系与复杂的社会问题的解决扯上关系，但深入分析和详加审视，就可以发现这种非政府主导的社会治理建立在所需要的信息能够容易获取，参与治理主体容易确定，而且在信息获取上具有广泛的平等性，其利益诉求易知、易测、易监督的基础之上，在这种人数少、复杂性低的社会情境下，这样的制度安排或许是最优选择，其作用得以充分的发挥令人欢欣鼓舞;但当前的生态环境问题大多处在一个人数众多、复杂性极高且呈不断恶化趋势的现实世界。生态环境的特殊性、所关涉社会主体的广泛性和利益诉求的多样性导致了多方协商并取得一致的成本过高，因此，

政府主导的社会治理更加必要。当然笔者并不是评价政府主导或者非政府主体治理的优劣，正如单纯的政府治理在目前的生态环境治理活动中也存在诸多问题，而是要说明以谁为治理的主导依赖于被审视的情境的特性。

法律作为一种理性的表达，由社会物质生活条件所决定，随着社会的发展而发展。社会多元主体参与型的范式下法律供给与社会需求的紧张和冲突，也使法律需要对已经形成社会普遍共识、有效解决环境治理问题的治理主体多元的社会实践作出回应。环境立法无疑是应对和解决环境问题的法治基础和社会规范的前提，治理理论和模式的适当的法律表达赋予了社会主体从事生态环境治理的法律依据，法律操作性和稳定性也使社会主体对行为的结果可以准确地预测和把握，法律的可诉性和权威性也为社会主体的参与或者协作提供了方式和路径。生态环境问题在时空上的“压缩性”“共时性”和“复合性”[24]，使环境法律规范体系不仅通过明确政府的权责、赋予一定的自由裁量权的方式，调动政府主体的治理积极性，针对污染企业追求经济利益实现的特点，通过经济刺激、市场调节的方式来调动污染企业的治理积极性，还要树立公众的环境意识，加快环境保护社会组织的发展，畅通公众参与协作治理的渠道，通过物质保障调动公众和社会组织的环境保护热情。在法律选择的过程中，根据生态环境呈现的区域性、复杂性等特征进行类型化分析，其中涉及人数少、利益博弈简单的环境问题，如农村或社区中的村民或居民生活环境污染问题、集体环境资产的利用问题等，法律上可以通过原则性的规定发挥基层组织的独立性、自治性和创造性，其中涉及人数多，难以形成利益共识的环境问题，则应通过法律上形成政府以及其他社会主体的权益的明确、参与路径的设计、法律责任的落实等，形成一个共同的利益博弈框架，从而在法律中形成以政府为主导，其他社会主体参与的多元治理主体体系。

2.纵向监管和横向规制相结合

叶俊荣教授认为，管制性立法是环境立法的原型[25]。即使在生态多元治理模式中，政府公权力治理仍处于治理的核心地位，虽然受制于监管制度供给不足和监管主体利益的需求，环境行政管制出现了供给不足、执行不力、管制不能等诸多困境，但纵向的行政管制仍是维护和改善人们生活所需的环境品质的关键。社会组织的兴起和公共权力的下移，社会治理从主体、手段等诸多方面也由封闭走向开放，优化纵向行政管制，提升行政管制的质效也是当前面临的紧迫问题，回应性监管理论就是在有条件下提出的。回应性监管理论包括纵向的监管策略和横向主体间权力的分配。在纵向监管策略选择上，宜采取硬性监管和柔性约束的结合，强化和拓展环境行政监管的深度和广度;在横向的治理主体的权力分配上，优化和加强环境行政监管的监督和制约。

当前在环境行政监管方面，出现了三种趋势：（1）以加拿大、波兰等国为代表，环境行政监管职能进一步扩大;（2）以德国、西班牙为代表，环境行政职能与其他相关领域职能的融合;（3）以美国、法国为代表，环境行政职能的进一步精细化[26]。在環境行政监管的纵向管理体制上，根据环境问题关乎经济社会发展的作用和所涉区域的广度，调整环境事务的行政监管权，在当前的层级结构中适当下放和分配。针对当前行政治理结构中，乡镇一级环境治理机关可参酌公安、税务机关的设置，合理设置乡镇环境执法派出机构，如当前实践层面出现的生态执法站，配置其相应的职权范围。在横向权利分配上，根据环境要素之间的交涉性和生态系统的整体性，基于政策的延续性和机构变革的风险考量，在现有机构框架大体不变的情况下，通过规划、标准、监测等手段，规制横向行政机构相关的环境职能，整合现有隶属于不同部门、不同层级的监管资源，强化人大机关等行政机关、司法机关、社会组织及公众对环境行政监管的监督和督促，形成环境行政监管的纵向监管和横向规制的结构耦合，破解环境行政监管的困境。

（二）由刚性封闭走向柔性开放

生态环境治理多元主体的利益交织、纵向监管和横向协作对社会控制方式的适用，使生态多元共治模式在社会规则体系和制度体系中由传统刚性封闭走向柔性开放。

1.以法律为主、其他自治规则为辅的社会规则体系

法律的制约机制在实践中是一种可以提供“使人们事业持久”和“使人们事业稳定”的制约机制，法律规则持久和稳定的优点，使私人事务变革和公共事务变革不断向前推进[27]。在生态环境治理过程中，生态利益的公共性和私主体社会责任的缺乏，非正式的约束力量无法充分发挥其保障功能，法律承担了填补社会漏洞的责任。多元主体的参与协作需要法律提供共同的行为框架和规则，从而降低行为成本，提高行为的实质效果。法律配置多元主体间的权力关系，厘定了各主体参与环境治理的地位和事项范围，从而在具体环境事务治理活动中形成了有效的层面规则，有效减少了社会各主体之间的利益冲突。环境保护公共治理职能的赋予需要配套的法律责任体系的保障，多元主体的广泛参与在一定程度上稀释了法律责任保障意味，环境问题的高度科学技术性特征，也使环境治理责任难以识别和确定，在面临复杂的社会关系时也需要法律的刚性来形成各种社会主体在环境治理方面的责任体系，以保证多元治理的良性互动而不是互相推诿的恶性循环。因此在环境治理的领域需要法律的刚柔并济，刚性的制约和柔性的安排相结合，实现各治理主体的执行性和创造性的有序互动，形成善治的社会秩序。

所有的法律都是“参与”的力量在总是不完美的各个决策过程中运行的产物[19]。法律的适用有其自身的局限性，对法律的强调，不能忽视其他自治规则诸如道德、习惯等的权威，在并非特别重要的生态环境问题上，其他自治规则具有重要的价值和功能。生态多元共治模式中非政府治理主体的广泛参与，在私人化的社会角色和公共化的社会角色的角色定位交织下，在全面覆盖生态环境问题的基础上，其参与治理的途径和方式需要法律固定外，还需要发挥其他自治规则的运用，个体间相互协作的风险，最好留给私人自己加以把握。生态多元共治模式的建立，不仅需要刚性稳定的法律体系，还需要柔性开放的社会自治规则体系。罗伯特·埃利克森所描述的“沙斯塔县”的模式：小区邻里关系的稳定，以非正式的社会道德规范机制而不是适用法律来解决财产上的争端[28];斯图尔特·迈考利阐述的“持续的关系”中，人们无须借助详细的正式的契约和诉讼机制就可以建立和管理各种复杂的商业安排[29];埃莉诺·奥斯特罗姆描述的公众财产资源是以集体的、非正式的方式来管理，而不是通过行政部门或个人财产权制度管理，并且这样的管理模式并没有导致与共有制相关联的灾难[30]。因此法律回应治理工作的重点和难题，从行为控制转向关系协调：有效识别和剥离适宜自治、共治的领域，保留政府具有优势而自治容易失灵的最小领域;规划、调动、组织社会成员的有序参与;协调成员间、事务间的关系与互动[18]。

2.以行政监管与市场调节等结合的制度体系

生态多元治理模式作为对当前行政执法民主化、公共化回应的一种模式，在环境法律规范体系中，还体现在畅通不同治理主体的利益诉求表达机制基础上，构建新的生态治理制度体系。当前荷兰、新西兰、澳大利亚等国在环境保护法律规范中，在保持传统的以命令控制为主的行政管制的方式外，在环境目标实现的具体策略上与现有的规则体系相结合还出现了环境契约、环境审计、环境税费、市场交易、自愿实施等回应性法律管理制度，针对不同制度的特点和适用的条件，把实现环境目标和解决环境问题的制度有效结合起来，进行具体的分析[31]。因此在生态环境议题治理模式的破题上，政府应由行政管制走向行政监管。根除政府的行政傲慢，与社会公众进行必要的信息共享，建立生态治理主体间的沟通机制。是以当前生态环境法律规范体系虽然仍以行政管制制度为主体，但也规定了公众参与的基本原则和信息公开内容，反映了环境法律规范体系对公众在生态治理方面的诉求得到了一定程度的保障和体现。根据十九大报告精神，可以将生态治理主体分为政府、污染企业、社会组织和公众四种，这种划分并不是一个封闭的体系，而是多元开放的体系。企业以实现经济利益为目标，社会组织和公众兼有环境公益和环境私益的追求，因此在调动各主体的积极性时应根据其利益诉求和行为驱动的不同，在国外相关领域已有的成熟经验的情况下，创新性设计中国生态法律制度，通过行政监管和市场调节以及自愿履行等方式，充分发挥各主体在生态治理方面的独立性和自主性，通过弹性开放的法律制度设计，实现各主体的互动预期，实现生态法律规范体系所追求的预期愿景。

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