特殊盗窃未遂刑事责任追究问题探析

杨秦峰 殷思源

摘 要：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这三类特殊盗窃未遂，不应一律追究刑事责任。在司法实践中，应着眼于发生不法结果的高概率性进行反向推导，判断侵犯法益的危险程度，危险越逼近危害结果的发生，处罚的必要性越强;侵犯的法益范围越广、位阶越高，处罚的必要性越强。除此之外，还可结合行为人是否为累犯、惯犯、盗窃集团的首要分子以及所采用的手段、作案场所、危害后果等综合判定。

关键词：入户盗窃 携带凶器盗窃 扒窃 盗窃未遂 刑事责任

《刑法修正案（八）》新增入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这三类特殊盗窃类型，与传统的“盗窃数额较大”、“多次盗窃”相并列，没有入罪的数额限制，可以独立成罪，体现了盗窃犯罪日益严峻的形势下刑法对人身、财产安全、公共秩序等方面的特殊保护。但是以上三类特殊盗窃未遂是否应一律追究刑事责任以及在何种情况下应被追究刑事责任，目前司法实务中认识和处理结果尚不统一。

目前仅有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第1款规定了盗窃未遂应当追究刑事责任的三种情形： （1）以数额巨大的财物为盗窃目标的; （2）以珍贵文物为盗窃目标的;（3）其他情节严重的情形，但未提及前述三类特殊盗窃。该司法解释条文与特殊盗窃之间是何种关系？三类特殊盗窃未遂是否一律可罚？是否只有满足上述三个条件才能被追究刑事责任？特殊盗窃未遂能否符合其他情节严重的情形从而被追究刑事责任？上述问题亟待研究解决。

一、 关于特殊盗窃未遂的法律适用解读

（一）《解释》第12条与特殊盗窃之间的关系

《解释》第12条与特殊盗窃之间是何种关系，目前学界有四种观点：一是该条只适用于普通盗窃，与特殊盗窃无任何关系;二是该条所称盗窃包括特殊盗窃，但特殊盗窃的未遂可以直接适用“其他情节严重的情形”这一兜底条款来解决入罪问题;三是该条中盗窃包括特殊盗窃，特殊盗窃未遂的入罪需要满足以数额较大的财物或珍贵文物为目标，或者按照《解释》第6条来认定情节严重;四是该条中盗窃包括特殊盗窃，但 “扒窃”未遂若入罪仍需满足以数额较大的财物或珍贵文物为目标，或者参照《解釋》第6条来认定情节严重，对于“入户盗窃”和“携带凶器盗窃”则可以其对被害人有较严重的人身威胁为由直接适用“其他情节严重的情形”来追究刑事责任。[1]笔者认为，第一、二种观点过于绝对，法律条文中的盗窃应是泛指的概念，在没有明确作出排除禁止的规定时，三种类型的特殊盗窃理应适用《解释》第12条，同理在没有明确规定时，特殊盗窃也不因其“特殊性”而能直接适用“其他情节严重的情形”。对于第三、四种观点，既有一定的合理性，也有不够周全之处，具体内容将在下文论述。

（二）“两高”对特殊盗窃适用《解释》的相关解读

最高人民法院对《解释》的解读为：对入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃未遂的，不应当一律追究刑事责任，仍应依据《解释》第12条第1款的规定，决定应否追究刑事责任，重点是适用好“其他情节严重的情形”的规定。对于“其他情节严重的情形”的认定，暂时没有法规、司法解释等规范性文件予以明确，但最高院提出一种参考情形，即盗窃数额已接近数额巨大，且行为人在两年前又曾因盗窃受过行政处罚的，可以适用“其他情节严重的情形”追究刑事责任，系盗窃数额与前科的双重情节而叠加出“情节严重”。另又从正反两方面各举一例：一是行为人深夜通过翻窗、撬锁方式潜入他人住所盗窃的，即便未窃取到财物，也可认定其“具有其他情节严重的情形”，以盗窃未遂追究刑事责任;二是确因饥饿等原因，扒窃少量财物，结果又未遂的，不追究刑事责任，由公安机关予以行政处罚，则更符合宽严相济刑事政策。[2]上述例证，又更侧重从犯罪动机、盗窃手段、人身安全及住宅安宁等方面综合判定情节的严重，而不仅局限于盗窃数额的高低。

最高人民检察院对《解释》的解读是，三类盗窃未遂是否需要追究刑事责任，应根据具体案件情况综合认定：如以数额巨大的财物或者珍贵文物为盗窃目标，或者具有盗窃行为严重威胁到被害人人身安全等严重情节的，应当定罪处罚。[3]

可以看出，“两高”对三类特殊盗窃未遂均主张不应一律追究刑事责任，若满足“其他情节严重的情形”则可以追究刑事责任，且均将人身安全受到严重威胁的因素纳入考量。但上述提供的参考要素和案例尚不能满足目前司法实践的要求。

此外，“两高”也均提出了应注意按照《刑法》第13条规定，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的问题。当然也还有情节轻微，不需要判处刑罚，即相对不捕、相对不诉、可以免于刑事处罚或予以行政处罚的情况。若不予合理考量情节，对于三类特殊盗窃未遂一律入罪，则必然造成行政处罚被虚置，随之而来的还有办案量增大、审前羁押率激增以及服刑人员相互交叉感染等一系列问题。如何认定情节的严重程度，特别是如何把握“其他情节严重的情形”这一关键问题，将导致案件有截然不同的处理结果。

二、 “其他情节严重的情形”的认定

对于“其他情节严重的情形”，理论和实务界也展开了广泛的讨论。

（一）“其他情节严重的情形”是否等同于《解释》第6条规定的“其他严重情节”

《解释》第6条规定，具有本解释第2条第3项至第8项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第1条规定的“数额巨大”百分之五十的，可以认定为《刑法》第264条规定的“其他严重情节”。一种观点认为，《解释》第6条中的“其他严重情节”与第12条中的“其他情节严重的情形”存在于同一司法解释，用语的含义具有同一性，实质内容具有相当性，二者等同。原因是，《刑法》规定盗窃罪的法定刑升格条件为“数额巨大”或者有“其他严重情节”，因此“数额巨大”与“其他严重情节”具有相当性，《解释》第6条是对“其他严重情节”的具体规定，因此也与“数额巨大”具有相当性。《解释》第12条“其他情节严重的情形”与“以数额巨大的财物为盗窃目标的”系并列项，二者具有相当性。因此，解释第6条的“其他严重情节”与解释第12条的“其他情节严重的情形”都与“数额巨大”具有相当性，故第12条的“其他情节严重的情形”可以参考第6条的“其他严重情节”。[4]该观点与上述第三种观点基本相同。

另一种观点相反，从语境上看，“其他严重情节”最初是存在于《刑法》关于盗窃罪3年以上10年以下的法定刑幅度的规定中，主要作用是明确法定刑幅度的适用范围，而其他情节严重的情形存在于司法解释中，主要作用是明确盗窃未遂应当追究刑事责任的适用范围，两者文字表述不同，在条文中起到的作用不同，无任何规定确定两者具有相同的含义或者类比适用，不可混为一谈。[5]

笔者更倾向于第二种的观点。二者的适用对象存在差异，“其他严重情节”系针对既遂犯的规定，而“其他情节严重的情形”针对的是未遂犯，二者虽然文字表述相近，但在衡量情节严重时，无法得出达到既遂犯的情节严重程度就可以满足未遂犯，有可能未遂犯入罪所需的情节严重程度更重于既遂犯，故二者无法完全等同适用。因此，直接按照解释第6条适用不妥，但可以同上述第四种观点所述进行适当的参照适用。

（二）司法实践中对于三类特殊盗窃未遂的认定

通过对相关案件梳理发现，多数案例中认定特殊盗窃未遂追究刑事责任，通常具有至少一次前科劣迹，或系累犯，或三类特殊盗窃既未遂并存，如既有携带凶器盜窃未遂同时又有入户盗窃既遂。除此之外，亦或具有其他情节，如两次扒窃、两次凌晨入户盗窃、结伙入户盗窃、主观目的系为了筹集毒资、在医院内扒窃、采用破坏性手段扒窃财物等等。现对其中两起案例予以对比分析。

[案例一]被告人杨某曾有故意伤害前科，2015年2月2日杨某乘坐公交车时，用随身携带的长剪刀将被害人邓某的衣服右边内衬口袋划开，准备实施扒窃时被邓某抓获，经清点邓某钱包内有700余元现金。公安机关只对邓某进行了行政拘留，检察机关认为杨某有犯罪前科，采取破坏手段盗窃，有人身危险性，符合盗窃未遂中“其他情节严重的情形”。一审法院认为，杨某在公共交通工具上采取破坏性手段扒窃他人财物，虽系未遂，但情节严重，判处杨某某拘役五个月，并处罚金人民币1000 元。[6]

[案例二]2014年3月21日被告人彭某乘坐交车时扒窃乘客何某某放在裤袋内的钱包1个（内有现金520元），被当场抓获。[7]该案被告人既无任何前科劣迹，数额未达较大的入罪标准，最终被判处有期徒刑七个月。

上述两起案例，虽然都是扒窃未遂，但无论从情节严重程度、行为人主观恶性、人身安全威胁、盗窃数额各方面看，第二起案例都要比第一起轻的多，但是在判决上却比第一起要重的多，可见各地区法院对扒窃未遂判定尺度不一。

三、 未遂犯处罚的理论依据

明确未遂犯的处罚依据，有助于把握在何种情况下应对特殊盗窃未遂犯予以追究刑事责任。刑法理论界关于未遂犯的处罚根据主要存在客观未遂说、主观未遂说、以及以主观未遂论为基础的折中说三种观点。

（一）三种学说的主要观点

客观未遂说主张处罚未遂犯的根据并非在于行为人的意思，而在于即刻能够实现法益侵害的危险性。换言之，未遂犯是因为发生不法结果的高概率性被处罚的。主观未遂论主张处罚依据在于犯罪人的犯意或其性格危险性所产生的行为无价值，而不是由行为所引起的对法益的实际侵害危险。折中说认为处罚依据存在于违背行为规范及其所表现的意思，只有当公众对法律秩序有效性的信赖受到动摇、法安定性的情感受到影响，犯罪行为的可罚性才能被肯定。[8]

（二）我国现行刑法采纳的观点

《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”学界主流观点认为目前现行刑法采取了客观未遂论，无论是理论和实践上都必须承认对于未遂犯的成立范围应秉持着限缩的态度，事实上绝对多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚。[9]由此，笔者认为在司法实践中，应着眼于发生不法结果的高概率性进行反向推导，判断侵犯法益的危险程度，危险越逼近危害结果的发生，那么处罚的必要性则越强;侵犯的法益范围越广、位阶越高，则处罚的必要性则越强。

四、对于特殊犯罪未遂在司法实践中如何判定的对策和建议

结合具体情节进行判断，是法律赋予法官的自由裁量权，但是执法尺度需要相对的统一性，以更好的实现刑法适用和刑罚裁量的公正性，实现惩罚犯罪与保护人权的统一。为此，可从以下几个方面予以考虑：

（一）侵犯法益的要保护性

1.同时具有多项严重情节要素。《解释》第2条共列举了八类可以将盗窃数额减半确定入罪的情形：“（一）曾因盗窃受过刑事处罚的;（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的……（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的……”，虽然根据上文分析不能直接适用其中一项，但是从“两高”的解读以及司法实践中，对第（1）、（2）、（6）项均有所涉及，由此可以看出对“其他情节严重的情形”的认定所释放的信号，若同时满足两项以上情形，且具有入户盗窃、扒窃或携带凶器盗窃的事实，则可综合判断其符合“其他情节严重的情形”，而满足《解释》第2条的情形越多，则说明情节越严重，行为的应受处罚性则越强。

2.同时出现两种以上特殊盗窃罪状的情况。比如入户盗窃的同时携带凶器盗窃、三次以上扒窃、一次扒窃未遂加一次携带凶器盗窃未遂等多种组合方式，再辅之以盗窃目标数额接近巨大标准等，这些都能够体现犯罪嫌疑人的人身危险性较大，被害人人身安全受到威胁的程度较重，可将上述情况纳入“其他情节严重的情形”的考量。

3.携带凶器盗窃未遂有更强的处罚必要性。凶器分为国家禁止个人携带的以及足以危害他人人身安全的器械，器械的杀伤力强，在使用的过程中亦有可能转化为抢劫，是以暴力侵害为后盾，相对于入户盗窃、扒窃而言，对生命、人身安全造成的威胁更大，触犯到了更高位阶的法益保护，因此具有更强的处罚必要性。在判定是否应当追究刑事责任时，本文认为从凶器的杀伤力大小、使用凶器的状况及场所、未遂是否实行终了等方面，判定法益被侵害或威胁的程度，越逼近危害结果的发生、可能造成的危害结果越严重，则更应当予以刑事处罚。

（二）累犯、多次盗窃前科劣迹、盗窃集团的首要分子应从严打击

累犯、多次盗窃前科劣迹以及盗窃集团的首要分子，具有反社会性，屡打屡犯，屡禁不止，严重影响人民群众的安全感。最高法提供的盗窃未遂入罪的参考条件为盗窃数额已接近巨大，且二年内曾因盗窃受过行政处罚。我国对惯犯实行从严打击的刑事政策，对于盗窃数额已接近巨大，且具有累犯情节、多次盗窃前科劣迹的也可参照适用，前科越多、离上一次处罚的时间越近表明其人身危险性越大，在认定这類人员特殊盗窃未遂更应加大打击力度。

（三）采用破坏性手段盗窃、作案场所为公共区域以及造成严重后果的从严打击

如为盗取车内财物未遂，但砸车造成汽车的损坏，导致车辆物损较大，但是未达到故意毁坏财物罪的起刑点;或者在人员密集的公共场所，如医院、公交车上携带凶器盗窃，但是在抓捕过程中对公共场所秩序造成恶劣影响、对不特定的公众安全造成了威胁，这些都可以作为严重情节予以综合考量。[10]

注释：

[1]参见吴真：《特殊盗窃行为性质分析和未遂入罪把握》，《广西警官高等专科学校学报》2014年第1期。

[2] 参见胡云腾、周加海、周海洋： 《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2014年第15期。

[3] 参见陈国庆、韩耀元、宋丹：《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民检察》2013年第11期。

[4] 参见赵恩茂：《扒窃型盗窃罪疑难问题研究》，华东政法大学2015年硕士论文，第40页。

[5]参见张晨宇：《盗窃未遂之应然司法认定标准》，吉林大学2016年硕士学位论文，第16页。

[6] 参见梅传强、陈荣鹏：《论盗窃未遂的罪与罚》，《西南政法大学学报》2017年第5期。

[7]参见中国裁判文书网（2014）穗中法刑二终字第461号 广东广州彭某盗窃罪二审刑事裁定书，http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=fa2fce01b54c4ef7a21c3afc158a0777，最后访问日期：2019年7月15日。

[8] 参见陈兴良、周光权、车浩：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第434-435页。

[9] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第339页。

[10]参见王书伟：《论“携带凶器盗窃”》，中国政法大学2017年硕士论文，第33页。