《土地管理法》修法与新一轮土地改革＊

陈小君

广东外语外贸大学土地法制研究院、法学院教授

2019年8月26日经全国人大常委会通过的《中华人民共和国土地管理法（修正案）》，建立在三十多年来三轮重要修法法案的基础上，是因应党的十八届三中全会后关于土地制度改革系列政策及其实践诉求所为。强化市场要素在土地资源配置中的作用、平衡好公权力与私权利协调下的土地利益，是其重要价值目标。本轮修正案共35点修改，所涉内容主要是“三块地”改革和耕地保护与“多规合一”的现实需求。新的土地管理法有其鲜明的时代特点，多处值得肯定和倡导，但在市场经济迅速发展、国家对新土改寄予厚望的背景下，检视该修法之上述内容，还有较大完善与发展空间。

土地乃天然而成，本不属任何人或任何国家。但国家产生后，土地制度便成为国家发展战略考量的核心内容，是国民经济发展、人民财富增长的重要基础，是领土主权国家独立的标志，是战争的主要争夺对象。对其管理抑或限制与自由的制度调节举足轻重，其法律规范意义非凡。《中华人民共和国土地管理法（修正案）》已经2019年8月26日全国人大常委会审议通过，这是自2011年的部委送审稿以后到2013年以“改革”为主题的党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》颁布以来，启动新一轮土地改革后最重要的立法盛事之一。其有多处值得肯定与倡导，同时，回顾修法历史，对照中国市场经济发展现实、国家对新一轮土地改革要求和民法典编纂的期待，该法回顾还有较大完善之空间：改革未竟，且绝不止“一公里”。

一、《土地管理法》修法史与土地改革的联动

作为中国改革开放后土地领域第一部综合性法律，《土地管理法》随着市场经济的发育、发展和土地制度的革新，成为少有的修正频繁的一部法律。

（一）兴起的市场经济是《土地管理法》三轮修法的直接动因

制定于1986年改革开放中期的《土地管理法》，虽不可避免地遗留着较浓郁的计划经济色彩，但“毕竟结束了长期以来土地管理无法可依的局面，实现了我国土地管理由多头分散管理向集中统一管理的历史性转变”，其具有划时代的价值。1陈小君：《我国〈土地管理法〉修订：历史、原则与制度——以该法第四次修订中的土地权利制度为重点》，载《政治与法律》2012年第5期。两年后的1988年该法第一次修改，直接呼应社会现实中诸如土地使用权有偿转让、土地出租等突出问题，其修法内容是对宪法修正案相关条款的具体落实，昭示着中国土地改革向市场经济进发。1998年第二次修法力度较大，谓之全面修订，其顺应市场经济体制要求下的土地管理与利用方式的重大变革，较为全面地规定了土地用途管理制度，首次确立了切实保护耕地为基本国策，同时提高土地征用补偿标准的规制与土地监查制度的建立等也是修法的指向，内容明显丰富于前一次修法。2004年《土地管理法》作出第三次修改，缘由是彼时“圈地热”异常呈现，由征地引发之社会冲突激增，同年8月，《宪法修正案》将《宪法》第10条第3款修订为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，仅就此点，《土地管理法》即对个别条款作了“合宪性修订”，从规范单一征用法则到确立征收与征用并用法则，科学规范了征地制度。此次修法幅度不大，然变革现行土地制度的信号强度不减，全面实行改革开放的势头不可小觑。

（二）新一轮土地制度改革是对《土地管理法》修法之挑战与机遇2参见陈小君：《我国〈土地管理法〉修法的民法思考》，载《私法研究》2018年第1期。

2004年《土地管理法》第三次修正后近十四年来，屹立未动，对国内土地管控与利用起到了积极作用，法价值目标得以基本实现。但党的十七大以来，特别是党的十八届三中全会以来，土地改革政策频频出台，实践需求日益凸显，现实的改革举动甚至有的已经走在法律规则之前，令世人瞩目。当下，“严格土地管理、加强土地调控、推进土地节约集约利用，划定永久基本农田、深化土地有偿使用制度”则是党中央、国务院在土地问题上做出的最重大战略决策。3参见《关于推进土地节约集约利用的指导意见》国土资发〔2014〕119号。土地制度改革也顺势而为、乘势而上：

1.自2005年至今出台的14个中央一号文件，始终围绕和针对“三农”问题，以及必然交织的土地制度，其直面的正是《土地管理法》实施中的新问题。

2.2015年2月全国人大常委会通过了《全国人大常委会拟授权国务院在33个试点县（市、区）暂时调整实施土地管理法的相关规定》，暂时停止实施三个法律条文，即《土地管理法》第43条和第63条、《城市房地产管理法》第9条；4内容是：“关于集体建设用地使用权不得出让等的规定，明确在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。”暂时调整实施三个法律条文，即《土地管理法》第44条、第62条5内容是：“关于宅基地审批权限的规定，明确使用存量建设用地的，下放至乡（镇）人民政府审批，使用新增建设用地的，下放至县级人民政府审批。”和第47条。6内容是：“关于征收集体土地补偿的规定，明确综合考虑土地用途和区位、经济发展水平、人均收入等情况，合理确定土地征收补偿标准，安排被征地农民住房、社会保障。加大就业培训力度，符合条件的被征地农民全部纳入养老、医疗等城镇社会保障体系。有条件的地方可采取留地、留物业等多种方式，由农村集体经济组织经营。”中国土地法制改革向纵深发展的集结号由此奏响，截至2018年年底，经过近四年实践，33个试点的实验性立法总结按照全国人大的安排部署拟于2019年年底收官，7第十三届全国人大常委会第七次会议12月23—29日审议《关于再次延长授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定期限的决定（草案）》，将农村土地制度三项改革即农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度试点法律调整实施的期限再延长一年至2019年12月31日。显示试点政策还要与土地管理立法修订稳妥衔接。

3. 2016年11月中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，其大量内容涉及对土地产权的保护，相关政策和制度更是凸显《土地管理法》在实践运行中的窘境。

4.自党的十八届三中全会的改革决定以来，中共中央关于农地“三权分置”和宅基地“三权分置”的相关政策共出台计十余个。8参见陈小君：《“三权分置”与中国农地法制变革》，载《甘肃政法学院学报》2018年第1期；《土地经营权的性质及其法制实现路径》，载《政治与法律》2018年第8期。党的十九大乡村振兴战略的提出，其提示《土地管理法》修法若干重要方面之指向愈加鲜明。

因此，研判十余年中国土地制度的运行现状，针对土地管理领域面临的严峻形势与突出问题，党的十八届三中全会后土地制度改革的步伐不断加速，与时俱进谋发展成为亟待修改滞后的《土地管理法》的主基调。

现行《土地管理法》的第四轮修法，启动于2017年7月原国土资源部送审稿，经过2018年2月与5月两次司法部征求意见稿到2018年12月全国人大常委会一审稿、2019年7月二审稿，直至2019年8月26日全国人大常委会通过《土地管理法（修正案）》。这个立法修正案在2019年7月二审稿增加8个条款、删除4个条款、修改18个条款共涉及29个修正点的基础上，作出增加9个条款、删除4个条款、修改22个条款共涉及35个修正点（其中一个修正点涉及相关概念名称统一）的决定，结束了本轮土地管理法修法活动，表明中国新一轮土地制度改革的阶段性任务完成。

二、《土地管理法》修法的时代意义、基本原则与主要内容

（一）修法的时代意义和基本原则

1.党的十九大报告明确提出新时代我国社会的主要矛盾是人民日益增长的美好生活需求与经济社会发展不平衡、不充分之间的矛盾。为解决发展不平衡、不充分的事实，报告进而提出了区域协调、乡村振兴、生态文明建设等发展战略。在此背景下，如何通过土地管理法制的完善、发挥土地资源在实现经济社会充分发展中的作用，有必要结合我国新时代土地资源利用、土地市场发展、基础农地关系调整、城乡融合与发展战略升级，深度把握新时代土地管理法存在的主要问题，确保土地管理在时代转型和制度变迁中的科学性和现实针对性。对此国家自然资源部陆昊部长在《土地管理法修正案（草案）》的立法说明中强调，党中央、国务院高度重视农村土地制度改革，本轮修法意义重大：一是要落实党中央、国务院关于土地改革的决策部署；二是在认真总结农村土地制度改革试点成果基础上形成立法修正案，以有效因应时代的需求与历史任务。9参见2018年12月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议，自然资源部部长陆昊关于《〈中华人民共和国土地管理法〉〈中华人民共和国城市房地产管理法〉修正案（草案）》的说明。综合观之，在坚持土地公有制和市场经济体制的新时代大前提下，配置好计划与市场关系中的土地资源、平衡好公权力与私权利协调下的土地利益，是该法修订的主要价值所在。

2.土地制度是国家的基础性制度，事关经济社会发展和国家长治久安，2018年12月全国人大常委会的《土地管理法修正案（草案）》的立法说明阐述了在修改过程中的立法基本原则有坚持正确方向、坚持问题导向、坚持制度创新、坚持稳妥推进等四个方面。10参见2018年12月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议，自然资源部部长陆昊关于《〈中华人民共和国土地管理法〉〈中华人民共和国城市房地产管理法〉修正案（草案）》的说明。

（二）《土地管理法（修正案）》的主要内容

《土地管理法（修正案）》共35个修改点，持续涉及或强化的内容主要针对“三块地”改革和两个现实需求：

1.关于土地征收。主要完善三方面：第一，首次对土地征收的公共利益进行明确界定，缩小土地征收范围，且立法采列举与概括的折中模式（修正案第14条、第16条）；第二，首次明确了土地征收补偿的基本原则，完善了对被征地农民的合理、规范、多元保障机制（修正案第19条）；第三，改革或修正了征地程序，更加注重征收实践对农民利益的维护（修正案第18条），其改革力度前所未有。

2.关于集体经营性建设用地入市。主要完善于两个方面：一是明确入市的条件（修正案第6条、第23条、第25条的规划安排）；二是规范了入市后的基本管理措施（修正案第24条）。条文并不多，但被认为是本次土地管理法修改的最大亮点和突破创新。

3.关于宅基地制度。制度完善体现在：一是健全宅基地权益保障方式，在原来一户一宅的基础上增加了户有所居的规定（修正案第62条第2款）；二是明确允许宅基地有条件的自愿有偿退出机制（修正案第62条第6款）；三是完善宅基地管理制度（修正案第26条、第29条、第62条）。

4.除“三块地”改革方面的其他修改。突出完善两个现实需求：一是强化耕地尤其是永久基本农田保护（修正案第8条至第13条、第15条）；二是为“多规合一”和建立国土空间规划体系预留空间（修正案第4条、第5条）。

三、新《土地管理法》的进步与成功之处

（一）修法之主要特点

作为土地管理法修正案的参与者、见证者、追踪者和观察者，笔者认为该法呈现在客观层面有两个特点：

第一，试点改革跨入依法改革，从微小局部扩至全域乡村，服从现实需求且重点突出。通过“三块地”联动改革实践，将创新行为上升为法律；基本农田保护2.0版11修正案用“永久基本农田”取代了原“基本农田”的概念，被形象地称为“中国基本农田保护2.0版”。并将通过拟编制统一、全新的国土空间规划体系，形成生态红线、永久基本农田、城市开发边界三条控制线的整体管控框架。

第二，纸面上的法到实践需求的法，有认知但也存在距离，表明改革还在路上 。正如全国人大常委会委员程立峰所言：“本次法律修改采取积极稳妥的态度，将看得准的问题、改革实践证明可行的做法上升成为法律，对一些一时看不准、不成熟的做法，还继续开展试点，特别是要加大土地制度综合性改革措施力度，为改革于法有据提供更多的实践经验和立法基础。”12参见《土地管理法草案分组审议》，载搜狐网：https://m.k.sohu.com/d/387951384?channelId=1&page=1，2019年8月23日访问。如是，修正案并非面面俱到，任务未竟，形式结束应即新序章发动，立法还需努力。

（二）修法之主要进步性

系统查看《土地管理法（修正案）》的35个修正点，其在立法技术与修法观念上均体现了一定进步，主要表现为三方面：

1.修法者态度认真，立足现实症结。立法者基于一定的问题导向和目标导向，修法中力图反映当下中国改革的基本实际需求，有创新意识和解决现实难题的良好愿望。例如，顺应了社会主义市场经济发展的要求，删除了与之不相吻合的条文，主要是原法第43条（同地不同权问题）、重申土地公有制规定、更加严格的耕地保护、反映“三块地”改革中彻底破解建设用地入市规制障碍、要求改革宅基地制度的导向、征收条件程序的进一步优化和明确规制等。

2.对民事权利与管理权力相纠缠中的利益协调衡平有较深刻认知。在立法中坚守了行政法应有的品格。例如宅基地使用权的权利体系方面，在民法典分则物权法编二审稿关于宅基地使用权只字不改、依然对土地管理法保持依赖时，其并未给现行《物权法》第153条及其二审稿同样条款留下“宅基地取得、行使和转让”的法条转致空间，对相关协议、回购等私权关系均未提及。

3.体现一定法学专业精神，比较注重体系化，用语较为规范，吸收了学者们的一些重要意见。例如征收条件的设立，“为了公共利益”六个字的加入，“户有所居”入法、宅基地退出机制、落实十八届三中全会关于建设用地“同等入市、同权同价”的要求，特别是修正案第23条规定“土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定集体经营性建设用地作出合理安排”等，表现出增强立法的科学性和民主性的努力。

四、对《土地管理法》具体修改条文的检视与建议

尽管此次《土地管理法（修正案）》取得了一些成绩，但仍存在反思与完善的空间。本文从文义到立法目的解释入手，分述为五个方面的主要意见与理由。

（一）关于征收制度革新中的主要问题

1.征收条件。新修正的《土地管理法》第45条是新增的关乎启动征收的实质要件之重要条款。本条最可贵的在于增加了“为了公共利益的需要”这一征收目的，具有特别意义，其既是对所列举的适用征收情形加以目的限定，也是与《宪法》《民法总则》等法律的科学合理衔接；其次，征收条件在形式上是采折中主义，即不纯粹列举，也不单独概括，二者相加，亦称例示法。但是，该法第45条第5项“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上地方人民政府批准由县级以上人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的”的规定和本条最后一款关于成片开发对各类规划与计划的符合度与标准的规定殊值思考。因为，纳入国民经济和社会发展规划、年度计划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划的开发建设符合公共利益的需要，而部委设立成片开发建设的标准是否符合公共利益尚不明确。而这里唯一需要明确的恰恰是：无论规划成片开发建设是否纳入各类规划和年度计划，有无部委关于成片开发建设的标准，均须以这类建设是否属于公共利益的范畴为判断前提。有此前提，既不需要强调规划性、计划性，也不需要国家部委另设标准。而且，根据普适的法律常识，公共利益是可以解释的。从目的认知，公共利益即公益，公益性对应商业性；从内涵看，公益具有公共性、非排他性和收益对象的不确定性；从外延观察，最优选的立法方式是折中式，即不完全列举，无须穷尽，允许立法开放，有概括兜底条款；从世界先进文明的立法例维度看，公共利益也是同样如此可被界定。因此，该项属于伪征收，不应与征收条件混为一谈，应适时删除。

其实，符合规划计划的非公共利益的成片开发建设并不是没有出路，应通过设立与公益性质之征收平行的市场化土地储备法律制度加以解决。经济学家刘守英教授认为：征地制度上，要限制地方政府的权力，建议借鉴中国台湾地区，两种征地方式同时进行，即一种是划定征地目录以后，一般性征收就依据符合公益性用途原则;另一种是特殊征收，比如做园区大面积开发，保证农民土地所有权的价值实现。其指出，台湾的区段征收，就采用了抵价地的方式，和原土地产权所有者共同开发。13参见《土地管理法修正案送审稿已上报国务院 专家建议宅改突破》，载财新网：http://m.china.caixin.com/zknews/2017-08-20/101132946.html?utm_source=Zaker&utm_medium=ZakerAPP&utm_campaign=Hezuo，2019年10月5日访问。从民法学研究角度观察分析，这就是土地利用的两条国际性路径——公益的归入土地征收范畴，非公益的当属土地储备制度规范。14参见陈小君：《我国〈土地管理法〉修法的民法思考》，载《私法研究》2018年第1期。

但目前新法已准备实施的前提下对“成片开发建设”如何认识和操作？笔者认为，首先，对“成片开发建设”这样的伪征收的认知要区别于征收制度。“成片开发建设”虽已然作为征收集体土地的情形之一，但其受益主体具有特定性，具体情形下一定不是全整的公共利益范畴，可能部分非公益或者全部非公益，如果全部为公益便可直接适用第45条的前4项内容，无须再判断，其被专家学者们质疑的正是含杂着非公益性质的土地权利的取得问题。其次，在当前土地制度改革背景下，应有可操作性考量，可以借鉴境外经验，对征收决定公益目的的司法控制功能进行补强。即遵循“比例原则”：内含的各阶段均以一定的事实审查作为基础，为“成片开发”公益目的的司法审查提供方法论指导，其审查步骤依次包括征收目的本身的正当性、征收目的实现的有效性、征收目的实现的必要性、公益目的与私益损失之间合乎比例，其方法兼具“问题思考”与“体系思考”的特性，是促进国家权力结构平衡、调和公益与私利，达到实质正义的一种理性法则。15参见于凤瑞：《“成片开发”征收决定公益目的的司法审查：比例原则的应用》，载《中国土地法制与乡村振兴战略会议联盟第四届学术研讨会论文集》。这一法则借鉴价值较高，当然对法官的要求也很高，应该尝试，也借以避免社会不稳定因素的发酵。

2.征收程序。新法第47条即关于征收程序的规定，应该说与二审稿相比，其进步表现在“公开、公平、公正”原则的彰显，目的在于平衡公益与私益，着意保护农民切身利益。但遗憾的是：第一，缺乏相对人不服时的程序救济条款，没有采纳学者建议的“被征地的农村集体经济组织及其他土地权利人对市、县级人民政府作出的征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”。同理该法第48条也存在同样问题。而救济条款内容有源可循：《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第1条，明确了对被征地的农村集体经济组织进行事后救济的途径。第二，按照《民法总则》第99条的规定，农村集体经济组织就是集体土地所有权人，故应删除本条“村民委员会”的字样，若无集体经济组织时，自然再适用《民法总则》第101条的代行规定，也就是说，村民委员会并非与集体经济组织同处平行之私权主体的地位。第三，对于百姓，征收乃天大事宜，但条文并未明确规定听取征收意见的形式一定为听证会，只是较为主观的规定由征收主体的公权力一方认为有必要时采听证程序，更缺乏要求在作出征收决定时以书面形式表明是否采纳了农村集体经济组织及其成员的意见及理由。按此操作表明征收较为急迫，难以将听取的意见落到实处。而《城乡规划法》第26条堪称合理规定的典范，16《城乡规划法》(2019年修正)第26条规定：“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。 组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。”照搬采纳并不难。

3.征用条款。《土地管理法（修正案）》（送审稿）中曾新增第53条关于征用的相关规范，但新法并未保留。无论在理论上还是实践中，土地征用与土地征收是明显不同的制度，本法应当对这两种制度均予以同步规范，其最基本的科学性和实际操作的意义，自不待言。

概言之，本次修正案对征收问题的态度或立法立场有所突破，但同时偏于谨慎、保守，特别是关于成片开发建设的所谓征收条款是对公共利益目的的不适当扩张，实践中难免为单方剥夺相对人的土地权利提供可乘之机，因此，应当对超越公权力者保持警惕。

（二）关于宅基地管理制度立法犹疑之评

综观《土地管理法》之新旧条款，在2015年启动的“三块地”联动改革即将收官时，贡献经验最少的恰是宅基地管理制度，许多关键问题没解决。例如，在新时代如何定位宅基地制度功能，如何回应其社会保障功能弱化和经济价值凸显这一当前最大实际，17参见陈小君：《宅基地使用权的制度困局与破解之维》，载《法学研究》2019年第3期。面对五花八门的乡村宅基地现状如何放开市场，等等。立法的艰困理由源于宅基地设立时的准所有权性质、房地一体的事实，还涉及了最基层、最广大、最艰辛之群体的生存或生活，宅基地使用权与集体土地所有权的关系、与民法典的衔接以及农业发展、粮食与生态安全、城乡统筹等一系列问题。立法者对此保持冷静，注重制度设计的稳妥性，深可理解。

但仅就已修正的条文而言，严谨性及其制度对接问题甚为突出，不得不检讨。

1.户有所居实现的保障主体。《土地管理法》第62条第2款将县级人民政府作为户有所居实现的保障主体，既偏离制度规制，又脱离乡村逻辑。其理由很简单，农村土地所有权属于农村集体经济组织，农村集体经济组织成员的宅基地也是由其所属的农村集体经济组织供地，因此，明确保障村民“户有所居”应是该农村集体经济组织及所有权人的义务，不应将这个义务甩给政府，而政府仅需要根据本条第4款的规定办理审批手续即可。政府自有政府的义务，不应越权理事。

2.村集体经济组织的责任落实。实践中村民建设住宅乱象丛生，甚至随意在承包地上兴建住宅的现象也不在少数，18参见胡惠英、刘啸山：《农村土地家庭承包经营权流转的风险与对策》，载《河北学刊》2012年第5期。明显存在无人管、不敢管或管理依据不足、归责不明的问题。而新修改的《土地管理法》第62条第3款对村集体管理的核心要求仅为“尽量”二字，完全脱离现实需求，回避突出矛盾，为现实中这些随意乱建行为留下了一道“口子”，为其本不想管理、推脱责任给足了理由，实在欠妥。

3.《土地管理法》第62条第6款的规定在全国人大二审稿之后变鼓励条款为应允条款，即“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地”。其中，删除了原征求意见稿中“腾退出的宅基地可以由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购，主要用于满足本集体内部的宅基地再分配，或者根据国家有关规定整理利用”的内容，使本条避免了拖泥带水而又理不清的所谓集体“回购”问题。但该条延展的民事权利问题依然存在：第一，自愿有偿退出宅基地的种种操作规则何在？如果认为属于私权规范不由《土地管理法》规制，则应当明确民法典分则的物权法为其制度接口，然而目前立法的照应是相反的，物权法二审稿还是坚持不改原条文第153条，将私权性质的宅基地使用权之得丧变更依托土地管理法律的规制解决。第二，《土地管理法》第62条规定中“允许依法自愿有偿退出宅基地”的主体，限于“进城落户的农村村民”，若有“自愿有偿退出宅基地”的在村一户多宅的村民却不可按照进城落户村民的退出条件处理，明显忽略了其他愿意退出的在村村民的选择权。在此简单问题上的立法疏忽存在制度不严谨和立法技术缺失之嫌。第三，自愿有偿退出宅基地的村民是否还享有所谓宅基地“三权分置”中的资格权？这个问题涉及村民的居住权保障，此在法律中留下问题尾巴，实际操作就更难了。

综上所述，宅基地立法固然艰困，但对看得清、可规范的方面仍裹足不前、过于保守。有条件解禁了原不允许宅基地退出的制度，但缺少一系列配套规则，缺乏制度接口，表明立法修正时公法与私法的对接协调很不够，这即使不是立法者的迷茫至少也存有主动担当作为不够的现象。而对实践中存在的大量村庄主动集约节约宅基地，期待与集体建设用地指标挂钩的需求避而不谈，基本上没体现“三块地”联动改革之效。这样，一部刚修改的土地管理法不能对实现乡村振兴战略“产业兴旺、生态宜居、生活富裕、乡风文明、治理有效”目标的达成有所贡献，是为憾事。

（三）关于集体建设用地入市规制的反思

集体经营性建设用地的新规则主要体现为勇于改革，打破城乡二元体制，明确提出了集体建设用地可入市的实体与程序上规定，其集中于《土地管理法》第63条的修改。但本条的法理不甚清晰，对其反思有以下几点：

1.“经营性”一词的使用不合理。既然已限定集体建设用地在第63条第1款的“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记”条件上，概念中的“经营性”一词纯属多余。因为，国有建设用地入市自然也为经营性但法律未加表达，集体的为什么要强调？在学理上明确集体建设用地的概念与范围本无障碍，其在用途上排除宅基地这一特殊用地类型有明确规定，故此建设用地就是除宅基地、公益设施、公共事业等用地之外的建设用地。保留“经营性”一词，说到底还是传统城乡二元观念根深蒂固的反映。这样宣示的概念无法体现与国有建设用地“同等入市、同价同权”，理应剔除。

2.未涉及对于土地利用总体规划确定的集体建设用地之土地用途依法登记，在土地权属规制上的缺失显而易见。

3.在现实与法律中，集体土地所有权人将建设用地出租并不鲜见，承租人取得的是土地租赁权，属于债权性质，其在法律上已有民法之合同制度加以规范，所以，第63条无须将出租与出让统一规定，入市问题关键在出让（转让），否则，概念的混淆很有可能破坏已有的基本法理及其普适的法制度体系。

4.本条对征求意见第二稿增加增值收益调节金的规定没有保留，也令人不解。这个制度在实践中反映很突出，其用于平衡国家、集体和私人利益，解决现实难题极有价值。此外，在县改区的情况下，本条的修改，与《城市房地产管理法（修正案）》第9条会存在冲突，即对县改区的集体建设用地的开发到底是否适用征收程序，两法规定如何衔接，需要密切关注。

总之，集体建设用地入市的现实就像洪水决堤一样势不可当，评价这个突出的亮点制度应进一步立足于现实需求，注意以下几点：

其一，上述第63条表明了政府在这个领域让利于民，赋予集体对建设用地的出让能力，其为坚持集体所有制、做实集体所有权进了一大步。但让利有限，仅限于工业、商业用途，排除了现行《物权法》第137条中关于国有建设用地使用权出让的旅游、娱乐和商品住宅等方式，仍不是完整意义上的“同等入市、同权同价”。另外，在土地增值税立法已紧锣密鼓进入征求意见的当下，土地增值收益分配的问题解决是迟早的事，国家原土地财政方式可以转化为对集体土地之建设用地出让的财政追求，相形之下，其合理性值得研究和期待。

其二，集体建设用地解禁入市的规则尚不明朗，特别是离构建城乡统一建设用地市场的制度还有相当距离，应加快有效的可操作性的配套法律举措的步伐。

其三，对集体建设用地入市与土地总体规划中指标的重要关系、集体土地的发展权等现实问题应加强关注。

其四，关于小产权房。对于小产权房将无条件全部转正19参见《号外：喜讯，小产权房将无条件、全部转正!》，载腾讯网：https://xw.qq.com/cmsid/20190907A03RLH00?f=newdc，2019年9月7日访问。的宣传应予拨乱反正。首先，《土地管理法》修改中规定允许农村集体经营性建设用地入市绝不等于法律上承认小产权房的合法性或允许转正，对此，立法的态度依然是禁止。集体建设用地使用权如何入市的操作规则尚未出台，该建设用地除“城中村”和城边郊区村以外在普通村庄的存量指标并不多，按规律，规划上很难普遍增量建设用地指标，而各地已经存在的小产权房的土地权属性质等情况甚为复杂，目前不可能“一刀切”解决规划指标问题。其次，从新的立法规定看，部分小产权房可能被认可的前提是：解释第63条第1款规定中的“商业用地”为广义即包含有商业住宅，且土地产权在集体经营性建设用地的规划范畴内，当时交易主体是集体，符合并按照入市规则办理相关证书后再为小产权房的个人补正产权手续。但这些程序在实践中将十分烦琐。例如，已存的小产权房片区设计不合理，即便是规划中集体建设用地，入市也会有障碍，若被认为不符合入市条件，这样的小产权房产权转正就更难了。最后，城镇居民或非本村村民从农民个人手中购买的基于宅基地的所谓小产权房，目前只有合同意义，不能进行产权登记也不得为正常市场交易，可以视为长期房屋租赁。

（四）关于耕地保护制度的矫正

1.在土壤改良方面政府的义务与责任偏软

新《土地管理法》完全保留了第31条的原条文，即基于土壤改良对政府的责任或义务用词为“可以要求”。面对目前土壤改良的迫切性，立法罔顾了现实，维持了一个毫无刚性、形同虚设的规则。将土壤改良作为地方人民政府的一项职责，避免政府在土壤改良工作方面的疏忽与懈怠，至少是一个积极推行的工作方向，而不应是一种供选择的“可以”之权利。

2.永久基本农田保护等职责落实不足

修改后的《土地管理法》第33条规定“国家实行永久基本农田保护制度”，但本条宣示意义突出，在实践中，该制度的落实缺乏切实保障措施。

新法的第45—47条等多处提到征地对耕地的严保严控规则，值得肯定。但在第30条第1款中强调“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”，紧接着第2款中则规定：“国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照‘占多少，垦多少’的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。”甚至在第32条中增加并强调了“质量不降低”和“限期整改”的规定。但总体看，柔性规则大于硬性规定，仅就其第30条第2款后半句“没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地”和第30条第3款的“制定开垦计划”“并进行验收”的规定来讲，对于耕地占补平衡原则的贯彻，还是从根本上缺乏保障耕地质量的具体手段或有效措施，很可能使现实中一些地区以缴纳耕地开垦费的形式取代或延缓实际的“质量不降低”的耕地开垦。这样很可能导致耕地占补平衡只是账面上的平衡，或者重数量轻质量的占优补劣，从而也就为耕地的实际减少和质量下降甚至生态环境恶化留下了太大的制度空白。在当前耕地质量形势并不乐观之时，20参见2017年12月21日国土资源部关于发布《2016年全国耕地质量等别更新评价主要数据成果》：“……全国耕地评定为15个等，1等耕地质量最好，15等最差。其中，7—13等耕地每等的面积均大于1000万公顷，7—13等耕地总面积占全国耕地评定面积的78.37%……”，载自然资源部网：http://g.mnr.gov.cn/201712/t20171226_1711147.html，2019年9月2日访问。新法运行后果堪忧。因此，立法修订者应始终保持对制度可操作性的专业敏感和高度清醒，为“缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地”划明最窄小的口径加以限缩控制，并确立实现有效耕地占补平衡之具体的法制度路径指南，特别应明示违反后的法律责任。另外，关于土地整治、确立生态环境目标、跨省土地指标置换机制等关联性极强的问题在实践中也都有存在，本次修法均未涉及。因此，修正之土地管理法离土地管理制度目标多元化的土地“全要素”保护还有相当距离。

3.集体的责任义务用语存歧义

这一问题反映在修法后第66条的土地收回制度。进行文义分析可知，土地收回制度的内涵在于：第一，农村集体经济组织只能收回自己所有的土地，为乡镇公共设施和公益事业建设，需要使用非乡镇集体所有土地的，不应是收回，而应当采用征收制度解决用地。第二，土地收回用于公共利益的应当比照征收进行补偿。第三，为了保护耕地，对于抛荒行为应当予以规范，赋予土地所有权人收回土地的权利，从而督促土地权利人使用土地。因此，应增加“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒”时农村集体经济组织收回土地的规定。这一问题是基于土地改革以来，弃耕抛荒状况并非个别现象，集体作为土地所有人对撂荒土地的管理应负基本甚至是底线义务，土地管理法应有明确规范。同理，更不应删除原法第37条第3款“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”的规定，而放任弃耕抛荒、浪费土地的行为。

耕地保护法律条文整合观之，其遮遮掩掩、欲说还休，甚至相互矛盾，占补平衡条款内容的不平衡，影响对永久基本农田保护意图的实现；尤其是不能理解删除原法第37条第3项的意图。此外，在耕地保护制度的最佳主体选择应立足于农民个体方面，此次立法并没有作为与制度创新。这样的法之效率乃至公平观均值得再思索。

（五）关于土地规划可操作性制度的缺失

土地规划是本次修法的次重点，但表述的力度并不输前述几项制度，其主要体现在新法第6条、“第三章 土地利用总体规划”中第17条的修改、第18条增加中。

按照党中央、国务院“多规合一”“一张蓝图绘到底”的精神，修正案增加了国土空间开发保护、国土空间规划体系建立、节约集约提高利用土地水平和生产生活生态的“三生”城乡统筹、融合发展的用地目标、国土空间规划替代土地总体规划和城乡规划等。但这些原则性条款的提及，难寻可操作性、管理性的制度规范之指引。

本法涉及的未来的改革动向之一即国土空间规划或多规合一问题具有重要宣示意义。目前虽在国内已建立了九省试点，但空间规划的法律地位，其与土总规、国发规、城乡规的法律关系及其位阶不甚清楚，法条缺少操作性；特别是最后一款提及的“已编制国土空间规划”一语令人费解，目前尚无统一国土空间规划，于是，法条依据什么编制、空间规划开发的范畴如何、权力配置及其与私权的关联等皆不得而知，未来的立法走向与目标也未予明朗，缺乏国土空间开发与规划体系的立法指引、基本内容、推进计划目标和时间表。显然，未来还有相当艰难的土地规划之法治探索之路。