特殊防卫权的界定

摘 要：司法实践中对于正当防卫的认定，存在着“唯结果论”的倾向。通过对防卫权理论根源的剖析，可以得出特殊防卫中不存在防卫过当的情形，但存在防卫限度的的结论；在相关学者观点的基础上，认定一行为构成正当防卫，需要符合两个标准：一、加害行为属于严重危及人身安全的“行凶”；二、防卫行为没有明显超过必要限度。通过对特殊防卫权制度的分析，进一步深化对特殊防卫制度的认识，推动中国法制的进程。

关键词：特殊防卫；防卫限度；防卫过当

从轰动一时的“邓玉娇案”到成为人们茶余饭后谈资的“昆山反杀案”，大众对于有关正当防卫的案件一直十分关注。由于防止滥用防卫权情形的发生，实践中对于正当防卫的认定明显存在着“唯结果论”的倾向。这样的做法，不仅会使受害人得不到保护，正义无处伸张，同样也会伤害到大众见义勇为的积极性。所以，我们不能将正当防卫限之过窄，如此不利于见义勇为；亦不可将正当防卫制度限之过宽，不然则易放纵罪恶，不利于社会稳定。因此，厘清防卫权问题，尤其是特殊防卫权的限度问题对进一步保障公民权利、体现司法的人文价值具有重要意义。本文即结合理论观点及实践应用展开对特殊防卫权相关问题的讨论，以期有利于完善特殊防卫权的相关理论，厘清特殊防卫制度的限度范围及在实践中的正确适用。

一、特殊防卫权的理论依据

特殊防卫权究其根源，是来自于人的本性中对于外物侵犯的防御行为，属于应激性反应。而防卫权一度被认为是不受约束、没有限制的，如洛克所言，“我有毁灭以毁坏来威胁我东西的权利，这是合理正当的1。”随着社会的不断发展和前进，我们慢慢发现，并不能将防卫权与应激性反应的防御性行为划等号，我们生活在社会中，以社会环境为一切活动的前提，处于这个环境中的人所实施的一切行为都要在法律的限度内，要符合理性的要求。所以，行使防卫权应有一定限度要求，不能被有心之人利用，成为钻法律空子的手段。公民能够行使防卫权的这一权利由国家赋予，国家赋予公民以防卫权，并不代表公民有惩治犯罪的权利。随着社会的发展，法律会体现出滞后性，由此而不适应社会生活的变化，而在这种条件下，面对已经发生的极端犯罪，依赖国家进行救济就显得为时已晚。于是，国家为了弥补法律滞后性所产生的不足、防止出现权利的真空，就赋予了受害人以一定的防卫权。而在特殊防卫中，受害人只有在遭受正在进行的、严重危及人身安全的暴力性犯罪时才能行使这项权利，因此，我们要严格依法行使防卫权，尤其在行使特殊防卫权时，要把握必要的限度，避免滥用防卫权情况的发生。

二、正当防卫的防卫限度辨析

正当防卫制度充分体现出制度正义与社会正义，是人情与法理在制度层面的完美结合，也是司法公正的最好体现。有关正当防卫的法条规定在《刑法》第20条，而对于刑法第20条的第二款与第三款之间的关系，是自《刑法》颁布以来学者们争论的焦点，由此须对特殊防卫的防卫限度进行说明。对于防卫限度的界定，可以将我国学者的观点可以分为两类，一类认为“特殊防卫尽管对适用的前提条件有限制，但对于防卫限度没有限制，是一种无过当之防卫2。”另一类认为“《刑法》第20条第3款只是对第1款的进一步阐述和说明，属提示性规定，故特殊防卫仍有防卫限度3。”笔者以为，特殊防卫中不存在防卫过当的情形，但存在范围限度，《刑法》第20条第3款应认定为注意性规定。《刑法》第20条第1款具体释明了正当防卫的构成要件，第2款对防卫限度的具体条件加以阐述，而根据第三款的规定可以得出只有发生损害结果超过造成致人伤亡的，才属防卫过当的结论。但是，一切权利的前提和基础是生命权，生命权属于最高法益的范畴，因此不可能发生所造成的损害结果超过致人死亡的情形。所以，笔者以为在特殊防卫中不存在防卫过当的情形。具体来说，可以造成实施不法侵害行为的人伤亡是特殊防卫中的防卫限度，需要明确的是，此处“伤亡”，即造成重伤或死亡的情形，这里的着重点在于特殊防卫可以造成实施不法侵害的行为人死亡，但不应苛求防卫人在防卫时有所选择，即不应理解为可造成实施不法侵害人重伤的情形就不能造成实施不法侵害人死亡这种更严重的后果。因此，特殊防卫中不存在防卫过当的情形，但存在范围限度。

三、特殊防衛的实践应用

判断一行为能否构成正当防卫中的特殊防卫，应从两个方面来认定。其一：加害行为是否属于严重危及人身安全的“行凶”；其二：防卫人所进行的防卫行为是否明显超出必要限度。

理论界就特殊防卫条款中“行凶”一词，争议较大。有学者认为行凶是指“故意伤害犯罪4”；有学者认为行凶是指“故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为5”等。根据《刑法》第20条第三款的规定，想要判断一行为是否构成行凶，主要认定应为加害人所实施的行为是否严重危及到防卫人的人身安全。结合《刑法》第20条第三款的相关规定，笔者以为，如果不法侵害人所实施的暴力侵害行为已经严重危及到公民的人身安全，该行为就可以认定为行凶。根据周光权教授的观点，在司法实践中应该对“行凶”这一概念做扩大理解，其应包括正在行凶以及根据当时情况，不法持续侵害继续发展后出现行凶的概率非常高6。在一些紧急情况下，我们应该做到从实际出发，结合案件发生的背景，以社会一般人的认知能力，站在冷静第三人的角度，只要不法侵害人实施的侵害行为已经严重危及到受害人的人身安全，就应认定为行凶。

区别正当防卫和防卫过当的关键步骤是认定防卫行为有没有明显超过必要限度。笔者以为，在一些紧急情形中，不能去苛求防卫人做出完全合乎理性的行为，更不能以造成损害结果为前提进行判断和认定。如“昆山反杀案”中，虽然于海明进行追击的但未击中的两刀与之前其对刘海龙造成的伤害不在同一时间发生，在空间上也存在一定距离，但该行为仍然可看做是连续发生的，是于海明在面对严重侵害其人身安全时所实施的适度防卫不属于故意杀人未遂，并且没有超过防卫限度。所以在判断能否构成正当防卫，要关注防卫人实施的行为有没有没有明显超过必要限度。

四、结语

正当防卫制度实际上鼓励公民同不法行为作斗争，积极维护合法权益不受侵犯。同时舆论在正当防卫案件中也会产生积极作用，但是法律事件的处理最终还是要回到法制框架内，不能舆论审判，法律不应被民意裹挟。在个案中想要有机融合法理和情理，我们既要以法律规定为基础，又要充分联系案件发生的社会背景、案件的发生原因，案件的影响等边际事实，因此，实践中要严格把握正当防卫中对于防卫限度的认定，落实公民的权利保护。

参考文献：

[1] [英]洛克.政府论（下篇）[M].北京：商务印书馆，1969：12.

[2] 张明楷.刑法学（第4版）[M].北京：法律出版社，2012：204.

[3] 周光权.刑法总论（第2版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：151.

[4] 徐振华.论刑法中的防卫权[J].法学评论，2000 年第 3期.

[5] 彭卫东.正当防卫论[M].武汉：武汉大学出版社，2001：170.

[6] 周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学，2017：4.

注释

1[英]洛克.政府论（下篇）[M].商务印书馆，1969：12.

2张明楷.刑法学（第4版）[M].法律出版社，2012：204.

3周光权.刑法总论（第2版）[M].中国人民大学出版社，2011：151.

4徐振华.论刑法中的防卫权[J].法学评论，2000 年第 3期.

5彭卫东.正当防卫论[J].武汉大学出版社，2001：170.

6周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学，2017：4.

作者简介：

徐含（1996.5—），女，汉族，籍贯：安徽芜湖人，淮北师范大学政法学院，18级在读研究生，硕士学位，专业：法律（法学），研究方向：刑法学。

（作者单位：淮北师范大学 政法学院）