农药领域事实认定中对技术效果的考量

万昭敏 廖慨 杨琪

摘   要：技术效果的认定在确定发明实际解决的技术问题、判断发明是否具备预料不到的技术效果和显著的进步中具有重要作用。文章结合农药领域的典型案例，对农药领域事实认定中对技术效果的考量思路进行分析和总结。

关键词：事实认定;技术效果;农药领域

《专利审查指南》[1]中指出：作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够了解该技术效果即可。在实际审查工作中，对于技术效果的确定，贯穿于对发明的事实认定的各个环节，是整体把握发明构思的必要步骤。

创造性审查中涉及非显著和显著进步的判断，而准确的事实认定是客观评判创造性的基础。农药领域作为一门实验学科，对于技术效果的准确认定尤为必要。农药领域的申请具备几个特点：（1）组合物发明较多。（2）各组分在复配后的技术效果难以预测。（3）部分申请的技术效果撰写不规范。这导致在技术效果判断方面容易出现偏差，从而导致错误的授权决定，误导公众并损害公众利益。为了解决上述问题，笔者结合审查实践简要讨论农药领域事实认定环节中对于技术效果的考量思路。

1    技术效果是否有实验数据支撑

申请人主张的技术效果应当记载在说明书中，即使没有记载，本领域技术人员也应当根据现有技术和普通技术知识确认发明客观上能够达到的技术效果[2]。在部分发明申请中，申请人提供了技术方案，但对于技术效果的描述仅给出断言性结论，并没有提供任何实验数据验证其结论，而本领域技术人员通过现有技术也无法确定其技术效果能达到何种水平。

2    判断实验数据是否有效

当申请人在说明书中提供了详实的实验数据，此时审查员需要对数据的合理性及有效性进行判断，主要分析手段有：（1）对于存在系列申请的案件应当核查系列申请之间的数据是否有雷同或矛盾之处。（2）核查必要的试验条件等。下面通过几个典型案例来说明在农药领域审查过程中通常会遇到的几种实验数据判定为无效的情况。

案例1：一种新型西瓜拌种剂。

本申请实施例和对比例西瓜拌种剂的拌种效果中测试了杀菌抗虫率这一指标。对于杀菌抗虫率，本领域没有公认的实验方法，而杀菌率和抗虫率是由两套完全不同的测试和统计方法获得的。杀菌率是通过统计用药前后病害侵染情况，并将不同的病害情况划分为不同的级数，通过统计各级数病害的平均值得到最终的杀菌率。杀虫率是通过统计用药前后虫害的数量得到最终的杀虫率。而申请人得到的杀虫抗菌率为一个结果，该结果不能令人信服，且杀菌的种类、杀虫的种类、测试方法都会影响到最终的实验数据，对于上述关键的实验条件本申请中并未给出，因此，本申请效果数据的有效性存疑。

3    判断区别技术特征与技术效果之間的关联

通过上述分析后，若确定申请人提供的实验数据是有效的，则需要比较本申请与最接近的现有技术之间的区别技术特征，并判断所述区别技术特征与本申请的技术效果之间的关联性。当区别技术特征为非常规添加或本发明的技术效果之间并无关联，则该区别技术特征并未给本发明的技术效果带来技术贡献。即使区别技术特征与技术效果是相关联的，如果区别技术特征带来的技术效果是可以预期的，那么该区别技术特征也不能给申请带来创造性。

案例2：一种利用薄荷精油抑制灰葡萄孢菌的方法。

本申请是利用熏蒸的方式测试薄荷精油对灰葡萄孢菌的抑菌活性，现有技术是利用培养基直接接触的方式测试薄荷精油对灰葡萄孢菌的抑菌活性，申请人陈述本申请中的实验数据已证明采用熏蒸法的技术效果优于对比文件中所使用的直接接触法。本领域公知果蔬保鲜剂可分为吸附型、浸泡型、熏蒸型和涂膜型，本领域技术人员根据精油易挥发的特性使用熏蒸法。从杀菌机理上来说，当使用熏蒸时，挥发的精油是气体状态，在灰葡萄孢菌的菌落处消耗了精油后，其他位置的精油很容易扩散至菌落处，使菌落处的精油浓度始终处于较高的水平，直至精油消耗完。使用PDA培养基时，培养基凝固后为固体或半固体状态，菌落处的精油被消耗后其他位置的精油不容易扩散，菌落处精油的浓度会很快下降，导致杀菌效果较差。因而本领域技术人员可以预期，对于薄荷精油而言，使用熏蒸法的抑菌效果优于培养基直接接触法。

4    结语

在判断发明能够实现技术效果时，需要考虑相应的技术效果在原申请文件中是否有记载或实验数据支撑，或结合现有技术的判断，达到所属技术领域的技术人员能够确认的程度。当技术效果有实验数据支撑时，需要关注系列申请并核查技术方案的可行性和技术效果的合理性，若认定技术效果违背了本领域的普通技术知识，则发明的实验数据是无效的，不能作为本申请事实认定的基础。在核查后确认实验数据有效的情况下，则需要借助三步法判断发明的创造性，考虑区别技术特征与发明能够实现的技术效果之间的关联性，只有该区别技术特征对技术效果有所贡献时才认可其创造性。

[参考文献]

[1]国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010.

[2]朱芳.创造性判断中如何考量发明的技术效果[J].审查实务，2014（10）：63-72.