挂靠行为法律性质与效力分析

摘要：本文通过对挂靠行为法律属性的分析，建筑业中挂靠行为的违法性论述，对挂靠合同的效力问题非法所得含义问题的讨论，从这四个问题中展开论述研究，解析现今社会中挂靠行为的性质，使得读者对挂靠行为有着明确的认识

关键词：挂靠;违法性;无效合同

一、挂靠施工行为的法律属性

建筑行业中的挂靠行为具有以下几特征;第一：建筑业中挂靠企业向被挂靠企业上交一部分费用，作为借用资格借用资质的资金报酬。第二：在挂靠行为中实际的施工工程由被挂靠企业自己负责，被挂靠企业仅提供资质而不参与经营管理。第三：被挂靠企业向挂靠企业提供相应业务的资质，作为名义中的建设方或者承包方。第四：挂靠企业并不以自身企业名义进行承揽活动，而以被挂靠企业的名义进行建设承揽活动。

建筑行业的挂靠活动在法律中将其归类于借名行为。借名行为在法律中包括三个方面的主体，分别是出名企业，借名企业和相对企业，其一般的行为模式为借名企业借用非本身企业名义的出名企业而进行的法律活动，在实际中造成了“实际施工企业”与“名义施工企业”不相同的情况。在当今经济社会中更加注重资质和名誉，一些较低资质或者无资质的企业或者个人便经常借用高资质企业或者个人的资质或者名义进行法律活动，比如在生活中的借名购车、借名买房和借名承揽业务等行为。借名行为中既有合法的借名行为也有非法的借名行为，但是在建筑行业，法律明确禁止建筑资质的出借，所以在建筑行业中将借名行为归类于非法行为。

二、挂靠施工违法性分析

“合法形式掩盖非法目的”是判断挂靠行为的理论基础。挂靠行为是一种装饰着合法外表而在内在却做着不合资质规定的事情。目前，在《建设工程质量管理条例》、《建筑法》、住建部公布的《征求意见稿》等相关的法律对挂靠行为都持否定意见。在《建筑法》中对挂靠的描述，用“禁止……以任何形式……”等表述，可以体现出《建筑法》将挂靠行为认定为非法行为。法律对违法挂靠行为进行打击，但是在司法判例中却有不同的意见，在法律中将挂靠行为认定为无效行为，但是挂靠行为方却可以通过诉讼来对自己的权利进行维护。另外，在对实际施工人的价款请求权的相关解释中，在一定程度上对挂靠行为却有保护的倾向。

三、挂靠行为中的效力与非法所得内涵

挂靠双方为躲避法律惩罚，通常使用较为隐蔽的手段。当前在我国法律上明确禁止该行为，在实践中该行为却经常发生，得不到有效禁止，给社会和国家带来了不良的后果。

通过在中国裁判文书网等裁判网站中，对建筑挂靠合同进行相关检索，找寻了其中的68个案例，其中有56个有关于挂靠合同效力的问题，裁判中有39例判定了协议无效，另外的17例判定协议有效。裁判认定无效主要认为挂靠协议违背了《解释》和《建筑法》中的规定，并且根据《合同法》也应当认定合同无效。在认定挂靠协议有效相关依据在于合同双方基于意思表示真实，各方应履行自己的相关义务。

对相关案件判例查阅之前，认为根据《建筑法》和《解释》中有相关禁止的强制性规定，在司法判例中对挂靠案件认定有效的比例应当非常低，结果却并不像自己预期想象的一样，这也看出我国在建筑行业中挂靠行为案件裁判课不统一。在对案件进行深入分析后，发现认定有效主要有以下几个原因。第一：认定挂靠协议有效主要在一审法院中，很多法官对挂靠协议性质认识不足。第二：法院对认定挂靠行为的标准不一样，很多案件中相关当事人提供的证据不能明显体现出具有挂靠行为，法官认为不能达到挂靠标准的便根据合同的其他特征认定合同有效。第三：当发包方与被挂靠方签订承包合同后，被挂靠方如果又寻找实际施工人，该实际施工人没有施工资质但以被挂靠人的资质进行施工，该合同在此种情况下是有效。一，该合同是双方意思表示真实并且合法;二，被挂靠方只是寻找实际施工方代为履行施工工作，实际施工人处于被挂靠方管理下进行的工作。

四、“非法所得”含义

“非法所得”含义在《解释》的第四条中做出了界定。在实际判例中，对于“非法所得”并且判定挂靠协议无效的情况中，法院全都判定将“非法所得”予以收缴。该种情况并不少见也并非偶然，法院在判案时缺少对“非法所得”进行清晰界定，司法实践与立法规定不能紧密联系起来，只是法律条文束之高阁。

“非法所得”在立法含义中应该有两方面，第一方面是对于被挂靠方而言，“非法所得”具体范围较好理解，指在实际挂靠合同中收获的“不当得利”，比如被挂靠方向挂靠方收取的“挂靠费”。对于“挂靠费”的属性在当前的学术界同样产生了三种不同的理解。一种观点认为“挂靠费”应当属于施工总体价款的组成部分。第二种觀点主张“挂靠费”，该费用不属于工程价款中的组成部分而应当是《解释》中规定的“非法所得”。第三种观点主张，该“挂靠费”既不是工程价款的一部分，也不是《解释》中的“非法所得”，“挂靠费”应当根据不同案件的具体情况，从公平合理的原则下，并且要平衡各方利益，将“挂靠费”归入到“劳务费”之中。第二方面是对于挂靠者而言，在挂靠方而言在实务界也有不同观点。其争议主要在于利润的归属，属于工程款还是非法所得？一方认为挂靠方在建筑工程合所获取的利润属于非法所得。对于利润的界定在经济界中的规定便是收入减成本，也就是收获的工程款减去开支，开支中便包括向被挂靠方缴纳的“挂靠费”。另一方观点来自最高人民法院，利润属于工程款。

法院不仅对“非法所得”含义认识不够清晰外，而且对“管理类”等费用未支付，取法予以收缴的基础，法院不会对该部分非法费用予以收缴。在《解释》中确定的指出应予收缴的“非法所得”应当是“实际取得”的资金。另外，其他法院也会有不同的看法，认为“非法所得”虽然法律规定可以收缴，但如果收缴管理费和利润之后对建筑企业和实际施工人产生较大的不利影响，并且会损害农民工的权益的，可以判定不予收缴。

参考文献：

[1]  杜玉明：《建设工程疑难法律实务深度解析》，北京：法律出版社，2015年版。

[2]  林文学：《建设工程合同纠纷司法实务研究》，北京：法律出版社，2014年版。

[3]  法律出版社法规中心编：《建设工程纠纷处理依据与解读》，北京：法律出版社，2011年版。

[4]  高印立：《建设工程施工合同法律实务与解析》，北京：中国建筑工业出版社，2012年版。

作者简介：李明强（1994—），男，汉族，山东省潍坊市坊子区，学生，硕士，青岛科技大学，研究民商法。

（作者单位：青岛科技大学）